【正文】 注意它并不當然是法官的裁判補充性任意性要想成為我們法官裁判的要想寫到法官的里必須經過以下五個步驟：〔一〕首先法官必須審查合同糾紛的當事人就糾紛的事項是否作出了特別的約定。即對糾紛的當事人產生糾紛的事項法律有規(guī)定但法律的規(guī)定是一項補充性的任意性規(guī)定結果是雙方當事人在合同中對有補充性任意性的事項做了一個跟法律不一樣的約定的時候法官處理糾紛的裁判根據是當事人特別約定還是補充性的任意性？當然是當事人的特別約定。這個時候假如你的里出現了補充性任意性這個判決肯定是一個錯誤判決因為這個判決的裁判根據應該是當事人的合同條款是當事人的特別約定；〔二〕法官經過審查發(fā)現當事人對糾紛事項沒做特別約定辦？法官要審查當事人對糾紛是否達成了補充協(xié)議假如經過審查發(fā)現當事人對糾紛事項達成有補充協(xié)議補充協(xié)議與補充性任意性內容不一樣處理糾紛的裁判根據是？是補充協(xié)議而不是補充性的任意性。假如用補充性任意性來處理糾紛這個判決同樣是錯誤的判決；〔三〕經過審查法官發(fā)現既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議這個時候法官可不可以就援引補充性任意性處理糾紛呢？不行!法官要對合同進展體系解釋這個體系解釋有人把它叫做整體解釋就是根據合同的上下文看能不能推斷出糾紛當事人對糾紛事項是準備做一個怎樣安排叫體系解釋。假如法官運用體系解釋的根據合同的上下文可以得出一個明晰確定的結這時法官處理糾紛的裁判根據是體系解釋的結；〔四〕法官經過審查發(fā)現既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議體系解釋又得不出一個明晰確定的結法官必須審查糾紛當事人是否在法庭上舉證證明他們對糾紛的事項存在有特殊的交易習慣假如糾紛的當事人依法獲得雙方在法庭舉證證明他們對糾紛的事項存在有特殊的交易習慣法官對糾紛處理的裁判根據是這個特殊的交易習慣而不是補充性的任意性；〔五〕經過前面四個步驟仍然無法找到對處理糾紛的裁判根據第五個步驟上法官才可以援引補充性的任意性作為裁判處理糾紛。法官假如沒有遵循這個五個步驟無視當事人的特別約定、補充協(xié)議、體系解釋結和交易習慣就對糾紛進展處理這個判決就很有可能是一個不妥當的判決。這么說的法律根據是？法律根據有兩個：第一就是?合同法?第4條規(guī)定的合同原那么在一開場介紹補充性任意性時說任意性是合同原那么表達表達表現為要尊重當事人的約定當事人的約定可能是特別約定可能是補充協(xié)議可能包含在合同上下文里面可能包含在交易習慣中間你沒有經過這個五步驟你就沒有尊重當事人的約定違背了合同原那么這是我們講的第一個根據；第二按照?合同法?第61條的規(guī)定可以得出這樣的結所以補充性的任意性在法律適用的時候必須經過這五個步驟。當然可能有的同志會說在以往的審訊理中沒遵循這個五個步驟判決也沒有問題呀！那只能說這個法官運氣好為運氣好？恰好遇到了當事人既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議上下文里面又推不出體系解釋的結還沒有交易習慣所以你直接適用補充性任意性你還判對了這只能說是運氣好因為你作出這樣一個判決前面只有四項前提條件。我們官在判決的時候不可能運氣都這么好假如合同當事人有特別約定補充協(xié)議可以經過一個體系解釋得出一個結有特殊的交易習慣你還直接援引補充性的任意性這個判決肯定是錯誤的所以說補充性任意性的適用一定要注意這個問題。此前在其他搞培訓的時候有法官就告訴我說他們以往確實不太重視當事人的約定總認為法律的規(guī)定比當事人的約定要權威得多但我們知道民法跟別的部門法不一樣民法要尊重當事人的自主權利在別的法律受騙事人沒有自主約定的余地或者當事人自己約定的余地很少?合同法?、“民法〞是不一樣的一定要尊重當事人的自主約定這是任意性中補充性任意性我作這樣一個簡單的說明。任意性中的第二種是解釋性的任意性。叫解釋性的任意性？簡單來講讓內容不明確的意思表示變內容確定的任意性這種任意性叫做解釋性任意性。例如冬天好多北京人都不愿在北京過春節(jié)特別愿意去海南三亞每年冬季三亞許多五星級賓館都人滿為患一般三亞在10月份賓館都已預定完了北京有一家老少10口人左右準備在春節(jié)時到三亞度假他們給三亞一家五星級賓館發(fā)了一份 里說某年某月某日幾口人住到這家五星級賓館希望這家賓館為他們準備幾個房間賓館收到 以后就把這家顧客的名字登記在五星級賓館的顧客上面但是對 沒有做任何回復春節(jié)到了一家老少十口人就飛到三亞到了賓館后發(fā)現房間住滿了賓館說沒有房間了你們能不能再到別的五星級賓館去找一找在這種情況下要找房間根本找不到本來一家人高快樂興地想度假結果又非常懊喪地飛回來越想越生氣于是向起訴要求這家五星級賓館承當違約責任并主張精損害賠償五星級賓館在辯狀里說：根據?合同法?第22條的規(guī)定承諾要以的方式作出我只收到了你的 我也成認我把你的名字登記在顧客上但你能不能證明我給你發(fā)過表示承受你的要約？確實沒有賓館確實沒有向這家人以發(fā)出的方式作出承諾但是他把這家人的名字登記在顧客上這個表示行為含義是？五星級賓館說我只是說有這么回事我曾經收到過你的 但北京這家人說不對你把我們的名字登記在顧客上就是承受我們要約。把顧客名字登記在顧客上意思表示內容終究是？?合同法?第22條和26條里有解釋性的任意性假如根據要約的要求或者根據交易習慣可以以行為作出承諾的就不用以方式作出承諾?？梢砸孕袨樽鞒龀兄Z不過是根據要約要求或者交易習慣北京這家人之所以在起訴這家五星級賓館承當違約損害賠償責任他說我們調查了按照三亞當時交易習慣把顧客名字登記在顧客上不必再用方式作出承諾這就是一個承諾而且按照?合同法?第26條之規(guī)定從作出這個行為之日起承諾就生效合同就成立了所以我們只要能證明他們把我們名字登記在顧客上合同關系從那個時候起就成立按照?合同法?第44條款的規(guī)定合同就是一個生效合同你們就應承當違約責任而且造成精損害要承當損害賠償責任。?合同法?第22條、26條的相關規(guī)定是任意性且是解釋性任意性它讓內容不確定的意思表示變得內容確定起來這就是解釋性的任意性。當然解釋性任意性還有其他表達如?合同法?第62條合同雙方當事人在買賣消費設備合同中對消費設備的質量作了一個約定但是約定不明確根據?合同法?第62條第一項規(guī)定有和行業(yè)的按照或行業(yè)沒有或行業(yè)的按照當地通行或者符合合同目的的第 62條第一項對應的法律就是解釋性的任意性它讓約定不明確的內容變得明確起來。對解釋性的任意性法官在審訊理中去識別呢？只有一種識別就是本質的識別要看這個所指的利益是不是影響合同當事人的利益假如是的話你要把它從補充性任意性的中間排除出去。一方面它協(xié)調的合同當事人的利益關系另一方面又不是補充性的任意性那它就是解釋性的任意性。解釋性任意性的適用規(guī)那么跟補充性的任意性是否一樣？不一樣！解釋性任意性不用前面五個步驟解釋性的任意性可以直接拿來明確當事人意思表示的內容在這一點上它跟補充性任意性有所不同。對合同關系當事人與對方當事人的利益進展調整首先的一種法律類型就是任意性要注意補充性任意性與解釋性的任意性這兩種任意性的識別和適用規(guī)那么。前面對補充性任意性和解釋性任意性的識別和法律適用規(guī)那么分別作了簡要介紹。其實在?合同法?上對第一種類型的利益關系進展調整的合同法律不僅僅是任意性我們在談到補充性任意性和解釋性任意性識別的時候說假如經過對相關條文所對應的法律的分析發(fā)現他和協(xié)調的利益關系是合同關系的當事人對方當事人之間利益關系的話通?？梢哉J定他們是屬任意性就是說對合同關系的當事人與對方當事人之間的利益進展調整的合同法律不限于任意性還有倡導性。 倡導性。倡導性的意思是提倡和導民事主體采用特定行為形式的法律提倡和導民事主體采用特定行為形式這種法律叫倡導性法律。?合同法?哪些條文所對應的是屬于倡導性？如?合同法?0條第二款大家在審訊理中都很清楚這是有關合同應當采用書面形式的一般規(guī)定根據?合同法?0條第二款的規(guī)定假如法律和行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的話那應當采用書面形式假如當事人約定要采用書面形式也應當采用書面形式。在?合同法?分那么部有幾個合同按照?合同法?的規(guī)定應當采用書面形式如金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同應采用書面形式。融資租賃合同應采用書面形式；租賃限在6個月以上的租賃合同應采用書面形式。建立工程合同應當采用書面形式。技術開發(fā)合同和技術轉讓合同應當采用書面形式。從?合同法?的規(guī)定來看以上六種類型的合同應當采用書面形式的合同。審訊理中會遇到一個問題?合同法?規(guī)定當事人之間的合同應當采用書面形式但合同關系的當事人在訂立合同時沒有按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式在這種情況下對當事人之間的合同關系會產生樣的影響？在以往的審訊理中法官的做法并不一致有些地院的法官認為既然法律規(guī)定某種類型的合同應當采用書面形式用了“應當〞兩字就說明有關特定類型的合同應當采用書面形式的法律規(guī)那么所對應的法律是強行性當事人沒有按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式就應當根據?合同法?第52條第五項的規(guī)定認定合同是絕對無效的合同這是第一種做法；第二種做法是有的法官認為?合同法?有關特定類型的合同應當采用書面形式的規(guī)定確立了合同關系成立的法定特別成立條件當事人之間的合同關系假如不按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式合同成立的條件不齊備因此當事人之間的合同關系沒有成立還沒有進展到對合同效力進展判斷的階段；第三種做法認為未采用書面形式但當事人能證明存在合同關系的合同關系仍然成立符合?合同法?第44條款規(guī)定的合同關系仍然生效將?合同法?規(guī)定的應當采用書面形式的規(guī)定當作一項證據規(guī)那么來對待。?合同法?有關特定類型的合同應當采用書面形式的規(guī)定終究對應樣類型的合同法律不遵守這樣的合同法律對當事人之間的合同關系會產生怎樣的影響？回憶一下在?合同法?起草過程中對?合同法?分那么部認可的15大類有名合同為選擇了以上六種類型的合同要求應當采用書面形式？這六個合同具有以下三個特點或三個特點中的某一個特點：第一交易涉及的金額相對較高從?合同法?有關借款合同的規(guī)定可以看出金融機構作為貸款的一方的借款合同應當采用書面形式而自然人與自然人之間的借款合同是另有約定的除外。為要區(qū)別對待是因為金融機構作為貸款的一方通常情況下交易所涉及的金額都比擬高；第二交易規(guī)那么相比照擬復雜。最主要表達在融資租賃合同?合同法?第238條規(guī)定融資租賃合同應當采用書面形式。其交易規(guī)那么的復雜表達在哪？根據?合同法?第237條的規(guī)定融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人和租賃物的選擇購置租賃物供承租人使用、收益然后收取租金的合同。這種合同是兩個合同、三方當事人有機結合在一起構成的有名合同這種合同的交易規(guī)那么相對較復雜；第三交易的存續(xù)限相對較長。最典型的是租賃限6個月以上的定租賃合同應當采用書面形式對于租賃限是6個月以下的和不定的租賃合同沒有要求采用書面形式。以上的三個特點就產生了兩個必要性：一是保存證據的必要性。越是交易的金額大越是交易規(guī)那么復雜越是交易存續(xù)限長越有必要保存證據。假如不保存證據一旦發(fā)生糾紛有可能給合同當事人造成重大損害。保存證據的必要性通過渠道解決最經濟、最有效、最便捷的方式就是訂立書面合同。因為書面合同是一個直接的證據可以直接證明當事人所主張的的存在而訂立書面合同本身又不會過分增加當事人的交易本錢和交易負擔。法律要求以上六種類型的合同應當采用書面形式首先是和這種必要性聯絡在一起的。二是催促當事人慎重交易的必要性。對于交易金額較高、交易規(guī)那么較復雜、交易存續(xù)限較長的合同當事人有必要進展慎重交易。催促呢？在?合同法?起草過程中就考慮到讓當事人訂立書面合同有助于催促當事人慎重交易。正是由于這兩個必要性?合同法?要求以上六種類型的合同必須采用書面形式。這個規(guī)定與利益、社會利益和某個特定第三人的利益沒有直接關系主要是為了維護合同關系當事人的利益是對合同雙方當事人利益關系調整過程中所確立的法律規(guī)那么。舉例來說：國慶長假時要到華山去華山是以陡峭知名的華山理部門在華山的某些路段樹一個警示的牌子：前方路險人莫入！假如不按照提醒而走那樣的路可能會造成不可預見的損害。華山還可能有一個基地門口也樹了一個牌子：人莫入！這兩個牌子有何區(qū)別？對于第一個牌子假如有人非要冒險去走那條路當地的治安理部門不會對他進展處分因為作為理部門樹了牌子提倡和導不要走險路已經盡了自己的義務不會處分自甘冒險的行為但由此帶來的風險自己承受。但假如到了人要進去可能要進展治安處分。因為兩個牌子所對應的是不一樣的?！扒胺铰冯U人莫入！〞是一個倡導性提倡和導采用特定的行為形式?！叭四耄〃暿侵浦剐赃`背制止性會受到法律相應的制裁。?合同法?要求前面六種特定類型的合同應當采用書面形式就相當于“前方路險人莫入！〞采用書面形式假如不按照法律規(guī)定采用書面形式引起的不良后果自己負責。在?民?起草過程中王利民教授主持的課題組提交給全國法工委的專家建議稿里對?合同法?4條第二款的表述作了一些修改：除律和行政法規(guī)規(guī)定書面形式是合同的成立條件。沒有按照法律和法規(guī)規(guī)定采用書面形式這個書面形式具有證據的效力。但是當事人約定采用書面形式而沒有采用這個約定的書面形式是合同成立的特別條件。從這一點可以看到：做這樣的修改是為了突出?合同法?有關合同應當采用書面形式的規(guī)定對應的是倡導性而不是強行性不是強行性中強迫性,原因在于它與利益、社會公共利益沒有直接的關系是對第一種類型利益關系進展協(xié)調的法律這項法律影響的是交易當事人的私人利益。所以對第一種類型的利益關系進展協(xié)調還有倡導性這種倡導性在?合同法?上還有很多。比方?合同法?2條列舉了合同一般要具備的合同條款當事人的名稱、住所、標的、數量、質量、價款和報酬、履行限、履行地點、履行方式、違約責任、爭議的解決方式等都是合同一般要有的條款能不能說當事人之間的合同關系沒有按照?合同法?2條的規(guī)定具備相應的合同條款合同關系就不成立或絕對無效？在以往的審訊理中確實有的法官因為買賣合同缺乏標的、質量條款就認定合同關系不成立或絕對無效。這種認定當然不妥當因為?合同法?2條所對應的法律是倡導性它告訴主體在訂立合同時?合同法?所列舉的哪些條款是會對自己利益產生重大影響的交易事項對這些條款一一進展協(xié)商達成協(xié)議以免發(fā)生糾紛時按照?合同法?第61條、62條帶來不是自己所追求的后果。因此它也是倡導性。注意其他和地區(qū)的民事立法特別是?民?上“契約法〞的規(guī)定會發(fā)現：他們的倡導性沒有我國倡導性多特別像?合同法?2條這樣的規(guī)定在民事立法相對較興旺的幾乎找不到。而我國?合同法?分那么每一條第一個條文都是對概念的界定在第二款就會列舉這類合同一般具備哪些條款這都是倡導性。我法者在?合同法?起草過程中設計這么多倡導性主要考慮到我國發(fā)育程度相對較低主體的自我保護意識還不夠充分通過列舉這些倡導性可以給主體提個醒讓他們知道在從事特定類型交易時要注意哪些問題等我國發(fā)育程度較高時就沒有必要在法律中設計這么多的倡導性因為主體