【正文】 第三人的債權(quán)人向提起訴訟法官可以按照它的訴訟懇求去撤銷合同而一個絕對無效的合同是當然的、自始的、絕對的、確定的、永久的不能生效這個合同不用經(jīng)過法官的宣告就是當然無效的。撤銷權(quán)行使前合同是一個有效的合同并且債權(quán)人行使撤銷權(quán)只能在自己債權(quán)額的限度內(nèi)來行使而一個絕對無效的合同是整個合同都絕對無效。那進展法律規(guī)那么的適用呢？在這種情況下要進展法律破綻的填補需通過目的性限縮的限縮第52條第2項第三人的范圍。這個地方的第三人僅限于不特定的第三人。這樣的結(jié)與我們對第52條第2項進展文義解釋的結(jié)是不吻合的。這也是我們運用目的性擴張、目的性限縮的進展法律破綻填補的例子。 〔2〕反對解釋：現(xiàn)行法上只從一個側(cè)面、一個角度對相關(guān)問題設(shè)計了相應的法律規(guī)那么而對相反的方面沒有設(shè)計相應的法律規(guī)那么如何進展法律的適用？例如說認定合同絕對無效在現(xiàn)行法上合同絕對無效的法律規(guī)定主要有以下法律條文?合同法?第40條就格式條款相關(guān)內(nèi)容絕對無效設(shè)置了相應的法律規(guī)那么；?合同法?的第52條合同絕對無效規(guī)定了五項內(nèi)容；?合同法?第53條免責條款絕對無效設(shè)置了兩項規(guī)定；?合同法?第329條技術(shù)合同絕對無效設(shè)計了相應規(guī)定這是我們現(xiàn)行法上有關(guān)合同絕對無效的規(guī)定。但我們說對這個問題不能做這樣的認識現(xiàn)行法上不可能把哪些合同不是絕對無效的合同一一列舉但是可以通過反對解釋的來確定哪些合同不是絕對無效的合同。我們有一個反對解釋的結(jié)這種合同就不是絕對無效的合同。即使這個合同再不對勁也不是絕對無效的合同這樣一個結(jié)的得出其實是用了反對解釋的反對解釋的是一種法律破綻的填補但這種的適用有一個前提條件：即你所面對的相關(guān)法律規(guī)那么它的構(gòu)成要件和法律后果之間構(gòu)成了必要關(guān)系或者是充分必要關(guān)系。意思是官認定合同絕對無效必須有明確的法律根據(jù)沒有明確法律根據(jù)不得認定合同絕對無效。 〔3〕類推適用：這種會經(jīng)常適用。法官在理中遇到這種問題怎樣處理？在融資租賃合同里?合同法?沒有作出這樣的規(guī)定：本章沒有規(guī)定的適用租賃合同的有關(guān)規(guī)定。在處理融資租賃合同糾紛時租賃合同中的第223條、第224條承租人不作為義務的規(guī)定也可以適用于融資租賃合同糾紛的處理這就是類推適用。 有許多中文著作介紹法律解釋和法律破綻填補如中國社會科學院法學研究所的梁慧星教授的一本書?民法解釋學?書中對法律解釋和法律破綻填補做了詳細說明。這是法官適用法律必須具備的第二項根本專業(yè)技能。是任意性還是倡導性？是受權(quán)第三人的法律還是強行性還是混合性？是任意性中補充性任意性還是解釋性任意性？是強行性中強迫性還是制止性？是制止性中的理性制止性還是效力性制止性？是混合性揮補充性、任意性作用的混合性還是發(fā)揮效力性、制止性作用的混合性？假如法官在適用合同法解決合同糾紛的過程中不能妥當識別所面對的法律終究是以上合同法律中哪種類型法律就談不上妥當適用?合同法?解決合同糾紛。在妥當識別法律類型后還要妥當把握不同類型法律的適用規(guī)那么。倡導性在很多情況下都不是法官的裁判。在我國的?合同法?上不少法律規(guī)那么都要依靠法官行使裁量權(quán)進展規(guī)那么的適用比方說：?合同法?第54條有關(guān)合同訂立時顯失公平的合同是可變更、可撤銷的合同。同樣?合同法?第54條還規(guī)定重大誤解訂立的合同是可變更、可撤銷的合同算是“重大誤解〞？“重大〞如何理解？同樣要靠法官行使裁量權(quán)來解決。這里算是“過分高于〞？是高100算過分高？還是高2000萬算過分高？是“適當降低〞降到多少算適當？是降到1000萬適當還是降到100萬適當？對這個問題任何一個和地區(qū)的立法都不可能確定一個明確的比例關(guān)系。法官行使裁量權(quán)不是官可以任意裁斷法官在行使裁量權(quán)的時候必需要結(jié)合自己的社會閱歷結(jié)合當事人的交易習慣結(jié)合交易的性質(zhì)和交易所涉金額來做出詳細認定也就是說行使裁量權(quán)最能表達出一個法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)樣一個、一個地區(qū)法律共同體發(fā)育程度樣。但賠償數(shù)額差異這么大只能說明我們法律共同體發(fā)育程度太低。所以第三項根本技能就與法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)有親的關(guān)系。之所以如此是因為豐富的社會閱歷對法官妥當行使裁量權(quán)是至關(guān)重要的。 在成文法的法律傳統(tǒng)下法官運用法律解決糾紛的過程從邏輯學的角度考察是一個運用邏輯三段的進展糾紛裁斷的過程。?合同法?究競協(xié)調(diào)了哪些類型的利益關(guān)系？任何一個部門法實現(xiàn)自己的社會功能都是通過對特定類型的利益關(guān)系設(shè)置相應的協(xié)調(diào)規(guī)那么來實現(xiàn)這個部門法組織社會秩序的功能?合同法?當然也不例外?合同法?上所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系主要包括以下幾種：?合同法?428個條文里絕大多數(shù)的法律條文所對應的法律協(xié)調(diào)的利益關(guān)系都是這種類型的利益關(guān)系。因為合同關(guān)系當事人所訂立的合同在很多情況下會影響到合同關(guān)系以外某個特定第三人的利益。又比方?合同法?第230條房屋租賃合同中承租人優(yōu)先購置權(quán)的規(guī)定。按照?合同法?第230條的規(guī)定出租人甲必須提早承租人乙另外乙在同等條件下享有優(yōu)先購置權(quán)但甲沒有乙未給乙行使優(yōu)先購置權(quán)的時機甲就和丙訂立了房屋買賣合同甲丙訂立房屋買賣合同后甲還給丙了房屋的過戶登記手續(xù)把房屋登記在丙的名下這時甲、丙的房屋買賣合同就會影響到房屋賣關(guān)系以外的特定第三人乙的利益如何對乙的優(yōu)先購置權(quán)進展救濟？怎樣協(xié)調(diào)甲、乙、丙三方當事人之間的利益關(guān)系?合同法?應當答復這個問題。還有的法官認為沒有提供乙優(yōu)先購置權(quán)的時機就將房屋賣給了丙還給丙了過戶登記手續(xù)它損害了乙的優(yōu)先購置權(quán)所以乙可以要求甲承當侵權(quán)責任假如甲和丙構(gòu)成共同侵權(quán)乙可以要求甲和丙承當共同侵權(quán)責任這是第二種做法。這個例子說明合同法要對合同關(guān)系當事人利益與合同關(guān)系以外某個特定第三人利益進展協(xié)調(diào)。這時按?合同法?規(guī)定是由開發(fā)合同中的受托方獲得專利申請權(quán)但受托方在轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)時委托方享有優(yōu)先受讓的權(quán)利這條法律規(guī)那么同樣會對應著剛剛所舉類似的例子。類似的例子還有很多所以?合同法?所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關(guān)系就是這種利益關(guān)系。 合同關(guān)系當事人的利益與利益之間的關(guān)系。 ?合同法?要對合同關(guān)系當事人的利益與利益之間的關(guān)系進展協(xié)調(diào)對這個問題首先要注意?合同法?是民法的組成部民法在公私法的劃分中是屬于私法的核心部私法本身不承當著推動利益實現(xiàn)的任務推動利益實現(xiàn)的主要靠公法如?行政法?、?刑法?等部門法去實現(xiàn)。對?合同法?協(xié)調(diào)的這樣類型的利益關(guān)系在審訊理中有一個爭議很大的問題就是“利益〞終究指的是？在介紹法律解釋時曾說運用歷史解釋的可以看出當時的立法是希望將國有企業(yè)、控股、參股的利益理解為利益。理由如下：要對國企進展各種形式的改造其中包括股份制的改造所有這些改革都有一個共同的出發(fā)點即讓國企成為可以自主的主體。因為但凡?合同法?上認定為絕對無效的地方都是否認了主體自主的地方。以這樣的認識為前提把國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認定為是利益實際上是否認了國有企業(yè)、國有控股、參股在特定交易中的自主權(quán)這種否認會帶來非常嚴重的后果即不但不會有利于國有財產(chǎn)的增值和保值反而會讓國有企業(yè)、國有控股、參股在競爭中處于不利地位不利于國有財產(chǎn)的增值、保值。甲是國有獨資企業(yè)乙可能是一家民營企業(yè)兩家訂立了消費設(shè)備的買賣合同 這個合同訂定后雙方在合同中約定甲以8000萬元的價格購置乙一定數(shù)量的消費設(shè)備結(jié)果這個合同訂立后甲發(fā)如今訂立合同過程中乙施行了欺詐行為本來購置這批設(shè)備只需5000萬元由于乙施行了欺詐行為甲多掏了3000萬元但這批消費設(shè)備確實是甲迫切所需的且從別的地方買不到。假如不將國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認為為利益那就可以適用?合同法?第54條第2款規(guī)定合同是可變更、可撤銷的合同假如甲迫切需要這批設(shè)備而它受欺詐的結(jié)果只是多掏了3000萬元這時甲可以變更合同懇求把合同價款從8000萬元變更為5000萬元。甲實現(xiàn)了自己的交易目的。但假如認定合同絕對無效甲想變更合同都沒有時機因為絕對無效是自始的、當然的、絕對的、永久的、確定的不能生效。有一位法官曾經(jīng)遇到過這樣一個案件：國內(nèi)有家出口食品的國有企業(yè)出口的食品主要是肉類食品這家出口企業(yè)和埃及當?shù)匾患沂称分g訂立了一個出口合同中國的食品出口企業(yè)把肉類食品出口到埃及雙方訂立了合同金額很大對當?shù)爻隹趧?chuàng)匯奉獻很大這個肉類制品以海洋運輸方式運到埃及埃及的企業(yè)到港口承受了這批食品結(jié)果開箱后發(fā)如今肉類制品上沒有信奉教的阿訇在肉類制品上所作的標記這對教來說是個很大的污辱他們認為只有阿訇作了標記的肉類制品才是的食品假如沒有這個標記就是不潔的食品所以埃及這有企業(yè)當即就將這些肉類食品倒入了大海然后起訴我國這家食品出口企業(yè)要求承當違約的損害賠償責任由于埃及和中國相隔較遠起訴后很長一段時間內(nèi)未采取一些本質(zhì)性的措施結(jié)果沒過多久國內(nèi)另一家國有企業(yè)的遠洋運輸船只到埃及的這個港口?？堪＜暗倪@家企業(yè)聽說后馬上申請當?shù)貙⑦@家國有企業(yè)的遠洋運輸船只扣押了擁有遠洋運輸船只的這家國有企業(yè)馬上就提出異議說不能扣押我們的船你們起訴的企業(yè)是另一家國有企業(yè)但它和我是的法人在此前甚至沒聽說過這家企業(yè)更和它沒有經(jīng)濟上的往來能扣我們的船呢？當?shù)胤ü俚拇饛褪牵耗銈儾欢际菄衅髽I(yè)嗎？國有企業(yè)的所有權(quán)都是是一個人那扣你的和扣他的是一樣的都是同一人的財產(chǎn)；所以堅持要扣押另一家國企的遠洋運輸船只。就像以往有國有企業(yè)出口煙花爆竹到美洲去結(jié)果質(zhì)量不合格將人炸對方起訴要我們出庭應訴因為是國有企業(yè)才是法定代表人所以整個的財政都是責任財產(chǎn)它可以隨意執(zhí)行在海外的一切資產(chǎn)這會給我們對外經(jīng)濟交往帶來很多不必要的費事和障礙從這個角度來說國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不應當認定為是利益。 第三、認定國有企業(yè)、國有控股、參股是利益還會使法官在審訊理中面對一些根本無法解決的難題。那能不能60絕對無效40可變更可撤銷同一個合同由于同一個原因一部是絕對無效的一部是可變更可撤銷的這在世界史上都是一個笑話。我們認為國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益是違背民法最根底的根本原那么的所以從這點來說國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不能認定為是利益。 第五、主張國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益的人提出的最有力的一個理由是防止國有財產(chǎn)的流失但問題在于沒有證據(jù)證明國有財產(chǎn)的流失是與認定國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是否是利益有關(guān)系？原因在于導致國有財產(chǎn)流失的原因有很多但沒有哪個原因與把它不認定為利益有關(guān)。從這一點來講利益不應包括國有企業(yè)、國有控股、參股的利益。 那“利益〞指的是？須是指在整體上具有的利益、經(jīng)濟利益和平安利益。只有在整體上具有的、經(jīng)濟和平安利益才是合同法上所說的利益只有出于維護在整體上具有的、經(jīng)濟和平安利益的需要才認定合同絕對無效。法官在審訊理中辦？如何在個案處理中進展認定？利益有它類型化的有兩個途徑第一由立法按照法律所認可的表決程序和表決規(guī)那么進展類型化。認定利益與法官行使的裁量權(quán)是有關(guān)的但是必須遵守訴訟法上認定的表決程序和表決規(guī)那么不能隨意去做認定。與第三類型利益關(guān)系相似作為民法一部的?合同法?并不承當積極推動實現(xiàn)社會公共利益的但在?合同法?上也要防止合同關(guān)系當事人之間的利益安排成為損害社會公共利益的工具。如發(fā)生在四川瀘州的財產(chǎn)遺贈案。二審也判決遺囑絕對無效但理由有所不同二審的理由是“無權(quán)處分〞。在學術(shù)界就產(chǎn)生了很大的分歧有的學者認為判決沒有問題這樣的遺贈確實是有損社會公共利益的。認為盡張某和黃某之間是所謂的“包〞關(guān)系但他在自己的遺囑中對他的財產(chǎn)進展處分這是?民法通那么?第71條里給所有權(quán)人的權(quán)利他可以這么做不能因此就認定遺囑絕對無效。任何和地區(qū)都不可能給社會公共利益列一個因為和“利益〞一樣社會公共利益是一個內(nèi)涵模糊的框架性概念同樣也會與時俱進20年前認為的社會公共利益與20年后認為的社會公共利益有可能完全不一樣比方說在德國出現(xiàn)過與四川瀘州財產(chǎn)遺贈案一模一樣的案件德國的法官認為：只要遺囑的目的不是為了讓雙方非夫妻關(guān)系繼續(xù)保持下去這個遺囑就是一個有效的遺囑在類似的案件中就認定遺囑有效。很可能有一天有法官在處理同樣案件時采取和德國法官一樣的價值取向認為遺囑是有效的遺囑。在我國?合同法?起草過程中貫徹了一項立法宗旨：即鼓勵交易其中包括把合同的絕對無效限制在最小范圍內(nèi)只有當事人的合同關(guān)系損害了利益或社會公共利益才能認定合同絕對無效。這個主張得到了學者、立法的認同在我國合同法上但凡有關(guān)合同絕對無效或合同有關(guān)條款絕對無效的地方都是與利益或社會公共利益維護有關(guān)的地方。集體利益不是一個嚴謹?shù)姆筛拍顟撛趯淼?民?上消失這是立法技術(shù)的欠缺。比方甲、乙簽訂聯(lián)營合同假如這個合同成立就會使甲、乙在上處于壟斷地位這樣損害的是廣闊消費者的利益或其他主體的利益這些利益就是不特定第三人的利益而不特定第三人的利益是社會公共利益中最核心的一項內(nèi)容。53條有兩項內(nèi)容其中第一項：假如雙方訂立了合同合同里有這樣的免責條款：免除一方違約給對方造身傷亡的賠償責任免責條款絕對無效。當我們談到民事權(quán)利時民事權(quán)利中有一項性的權(quán)能即處分權(quán)即你可以處分這個權(quán)利所對應或維持的利益關(guān)系。意思是當一個人生不如的時候他都沒有處分自己生命利益的權(quán)利更不用說在普通情況下生命權(quán)有處分權(quán)能。另外某些和地區(qū)個別地方允許施行安樂。這說明生命利益看起來是每個人的私人利益但對待生命利益的尊重是按照社會公共利益來對待的生命權(quán)至今為止是沒有處分權(quán)的?？梢韵胂蠹偃缛祟惿鐣珠_了對別人生命利益的尊重是否稱得上是文明的人類社會？安康利益也是如此。所以處分自己安康利益的合同是絕對無效的損害了社會公共利益從這一點來講第53條項是對社會公共利益做的第二種類型化那就是與根本的法律價值相聯(lián)絡的私人利益是社會公共利益的第二種類型因為這些私人利益會影響到人類社會最根本的生存和秩序。這里只是影響到當事人的財產(chǎn)利益為何要絕對無效？假如成心或重大過失都可以免除意味著我們的經(jīng)濟是一個強取豪奪的經(jīng)濟雙方當事人訂立一個合同雙方當事人在合同中約定：即使我成心違約不向你交付貨物也不應承當違約責任那就意味著在交往中處于強勢地位的人可以直接從別人那里得到財產(chǎn)不用負擔任何義務這種經(jīng)濟不可能是一個安康有序運行的經(jīng)濟。在這種背景下?合同法?第五十三條第二項認定這種免責條款絕對無效實際是告訴人們與最低限度交易道德相對應的主體的利益也是社會公共利益當事人對利益關(guān)系做出的安排不能違背最低限度交易道德的要求那就是說最低限度交易道德的要求就是社會公共利益所提出的要求一個只有遵循了最低限度的交易道德才有可能安康有序運行。但即使是這三項內(nèi)容對于法官適用法律解決糾紛來講仍然不夠明晰和確定。意思就是說人和人之間就同一個問題有可能取不同的看法有可能從不同的價值取向出發(fā)做出不同的判斷大家可能會注