【正文】 使用租賃物且對租賃物造成嚴重損害時出租人才可以獲得法定解除權(quán)這種法律破綻填補就叫目的性限縮。 又如：甲和乙之間訂立了一項資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同甲把價值3000萬元的資產(chǎn)作價10萬元轉(zhuǎn)讓給乙雙方訂立了合同假如沒有其他影響合同效力的因素這個合同是否有問題？可能有人認為這個合同效力會按照?合同法?第54條合同訂立時顯失公平的規(guī)定成為一個可變更可撤銷的合同。假如雙方在訂立合同時是自愿讓它顯失公平、是明知它顯失公平還這樣來訂立合同就不能適用?合同法?第54條的規(guī)定。第74條和第75條是債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定在這種情況下債權(quán)人丙可以向提起訴訟懇求撤銷甲和乙之間以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的交易行為。撤銷權(quán)行使前合同是一個有效的合同并且債權(quán)人行使撤銷權(quán)只能在自己債權(quán)額的限度內(nèi)來行使而一個絕對無效的合同是整個合同都絕對無效。這個地方的第三人僅限于不特定的第三人。這也是我們運用目的性擴張、目的性限縮的進展法律破綻填補的例子。 〔2〕反對解釋：現(xiàn)行法上只從一個側(cè)面、一個角度對相關(guān)問題設(shè)計了相應的法律規(guī)那么而對相反的方面沒有設(shè)計相應的法律規(guī)那么如何進展法律的適用？例如說認定合同絕對無效在現(xiàn)行法上合同絕對無效的法律規(guī)定主要有以下法律條文?合同法?第40條就格式條款相關(guān)內(nèi)容絕對無效設(shè)置了相應的法律規(guī)那么；?合同法?的第52條合同絕對無效規(guī)定了五項內(nèi)容；?合同法?第53條免責條款絕對無效設(shè)置了兩項規(guī)定；?合同法?第329條技術(shù)合同絕對無效設(shè)計了相應規(guī)定這是我們現(xiàn)行法上有關(guān)合同絕對無效的規(guī)定。我們有一個反對解釋的結(jié)這種合同就不是絕對無效的合同。意思是官認定合同絕對無效必須有明確的法律根據(jù)沒有明確法律根據(jù)不得認定合同絕對無效。 〔3〕類推適用：這種會經(jīng)常適用。在處理融資租賃合同糾紛時租賃合同中的第223條、第224條承租人不作為義務(wù)的規(guī)定也可以適用于融資租賃合同糾紛的處理這就是類推適用。 有許多中文著作介紹法律解釋和法律破綻填補如中國社會科學院法學研究所的梁慧星教授的一本書?民法解釋學?書中對法律解釋和法律破綻填補做了詳細說明。是任意性還是倡導性？是受權(quán)第三人的法律還是強行性還是混合性？是任意性中補充性任意性還是解釋性任意性？是強行性中強迫性還是制止性？是制止性中的理性制止性還是效力性制止性？是混合性揮補充性、任意性作用的混合性還是發(fā)揮效力性、制止性作用的混合性？假如法官在適用合同法解決合同糾紛的過程中不能妥當識別所面對的法律終究是以上合同法律中哪種類型法律就談不上妥當適用?合同法?解決合同糾紛。倡導性在很多情況下都不是法官的裁判。同樣?合同法?第54條還規(guī)定重大誤解訂立的合同是可變更、可撤銷的合同算是“重大誤解〞？“重大〞如何理解？同樣要靠法官行使裁量權(quán)來解決。法官行使裁量權(quán)不是官可以任意裁斷法官在行使裁量權(quán)的時候必需要結(jié)合自己的社會閱歷結(jié)合當事人的交易習慣結(jié)合交易的性質(zhì)和交易所涉金額來做出詳細認定也就是說行使裁量權(quán)最能表達出一個法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)樣一個、一個地區(qū)法律共同體發(fā)育程度樣。所以第三項根本技能就與法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)有親的關(guān)系。?合同法?究競協(xié)調(diào)了哪些類型的利益關(guān)系？任何一個部門法實現(xiàn)自己的社會功能都是通過對特定類型的利益關(guān)系設(shè)置相應的協(xié)調(diào)規(guī)那么來實現(xiàn)這個部門法組織社會秩序的功能?合同法?當然也不例外?合同法?上所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系主要包括以下幾種：?合同法?428個條文里絕大多數(shù)的法律條文所對應的法律協(xié)調(diào)的利益關(guān)系都是這種類型的利益關(guān)系。又比方?合同法?第230條房屋租賃合同中承租人優(yōu)先購置權(quán)的規(guī)定。還有的法官認為沒有提供乙優(yōu)先購置權(quán)的時機就將房屋賣給了丙還給丙了過戶登記手續(xù)它損害了乙的優(yōu)先購置權(quán)所以乙可以要求甲承當侵權(quán)責任假如甲和丙構(gòu)成共同侵權(quán)乙可以要求甲和丙承當共同侵權(quán)責任這是第二種做法。這時按?合同法?規(guī)定是由開發(fā)合同中的受托方獲得專利申請權(quán)但受托方在轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)時委托方享有優(yōu)先受讓的權(quán)利這條法律規(guī)那么同樣會對應著剛剛所舉類似的例子。對?合同法?協(xié)調(diào)的這樣類型的利益關(guān)系在審訊理中有一個爭議很大的問題就是“利益〞終究指的是？在介紹法律解釋時曾說運用歷史解釋的可以看出當時的立法是希望將國有企業(yè)、控股、參股的利益理解為利益。因為但凡?合同法?上認定為絕對無效的地方都是否認了主體自主的地方。甲是國有獨資企業(yè)乙可能是一家民營企業(yè)兩家訂立了消費設(shè)備的買賣合同 這個合同訂定后雙方在合同中約定甲以8000萬元的價格購置乙一定數(shù)量的消費設(shè)備結(jié)果這個合同訂立后甲發(fā)如今訂立合同過程中乙施行了欺詐行為本來購置這批設(shè)備只需5000萬元由于乙施行了欺詐行為甲多掏了3000萬元但這批消費設(shè)備確實是甲迫切所需的且從別的地方買不到。甲實現(xiàn)了自己的交易目的。有一位法官曾經(jīng)遇到過這樣一個案件：國內(nèi)有家出口食品的國有企業(yè)出口的食品主要是肉類食品這家出口企業(yè)和埃及當?shù)匾患沂称分g訂立了一個出口合同中國的食品出口企業(yè)把肉類食品出口到埃及雙方訂立了合同金額很大對當?shù)爻隹趧?chuàng)匯奉獻很大這個肉類制品以海洋運輸方式運到埃及埃及的企業(yè)到港口承受了這批食品結(jié)果開箱后發(fā)如今肉類制品上沒有信奉教的阿訇在肉類制品上所作的標記這對教來說是個很大的污辱他們認為只有阿訇作了標記的肉類制品才是的食品假如沒有這個標記就是不潔的食品所以埃及這有企業(yè)當即就將這些肉類食品倒入了大海然后起訴我國這家食品出口企業(yè)要求承當違約的損害賠償責任由于埃及和中國相隔較遠起訴后很長一段時間內(nèi)未采取一些本質(zhì)性的措施結(jié)果沒過多久國內(nèi)另一家國有企業(yè)的遠洋運輸船只到埃及的這個港口?？堪＜暗倪@家企業(yè)聽說后馬上申請當?shù)貙⑦@家國有企業(yè)的遠洋運輸船只扣押了擁有遠洋運輸船只的這家國有企業(yè)馬上就提出異議說不能扣押我們的船你們起訴的企業(yè)是另一家國有企業(yè)但它和我是的法人在此前甚至沒聽說過這家企業(yè)更和它沒有經(jīng)濟上的往來能扣我們的船呢？當?shù)胤ü俚拇饛褪牵耗銈儾欢际菄衅髽I(yè)嗎？國有企業(yè)的所有權(quán)都是是一個人那扣你的和扣他的是一樣的都是同一人的財產(chǎn)；所以堅持要扣押另一家國企的遠洋運輸船只。那能不能60絕對無效40可變更可撤銷同一個合同由于同一個原因一部是絕對無效的一部是可變更可撤銷的這在世界史上都是一個笑話。從這一點來講利益不應包括國有企業(yè)、國有控股、參股的利益。 那“利益〞指的是？須是指在整體上具有的利益、經(jīng)濟利益和平安利益。法官在審訊理中辦？如何在個案處理中進展認定？利益有它類型化的有兩個途徑第一由立法按照法律所認可的表決程序和表決規(guī)那么進展類型化。與第三類型利益關(guān)系相似作為民法一部的?合同法?并不承當積極推動實現(xiàn)社會公共利益的但在?合同法?上也要防止合同關(guān)系當事人之間的利益安排成為損害社會公共利益的工具。二審也判決遺囑絕對無效但理由有所不同二審的理由是“無權(quán)處分〞。認為盡張某和黃某之間是所謂的“包〞關(guān)系但他在自己的遺囑中對他的財產(chǎn)進展處分這是?民法通那么?第71條里給所有權(quán)人的權(quán)利他可以這么做不能因此就認定遺囑絕對無效。很可能有一天有法官在處理同樣案件時采取和德國法官一樣的價值取向認為遺囑是有效的遺囑。這個主張得到了學者、立法的認同在我國合同法上但凡有關(guān)合同絕對無效或合同有關(guān)條款絕對無效的地方都是與利益或社會公共利益維護有關(guān)的地方。比方甲、乙簽訂聯(lián)營合同假如這個合同成立就會使甲、乙在上處于壟斷地位這樣損害的是廣闊消費者的利益或其他主體的利益這些利益就是不特定第三人的利益而不特定第三人的利益是社會公共利益中最核心的一項內(nèi)容。當我們談到民事權(quán)利時民事權(quán)利中有一項性的權(quán)能即處分權(quán)即你可以處分這個權(quán)利所對應或維持的利益關(guān)系。另外某些和地區(qū)個別地方允許施行安樂?？梢韵胂蠹偃缛祟惿鐣珠_了對別人生命利益的尊重是否稱得上是文明的人類社會？安康利益也是如此。這里只是影響到當事人的財產(chǎn)利益為何要絕對無效？假如成心或重大過失都可以免除意味著我們的經(jīng)濟是一個強取豪奪的經(jīng)濟雙方當事人訂立一個合同雙方當事人在合同中約定：即使我成心違約不向你交付貨物也不應承當違約責任那就意味著在交往中處于強勢地位的人可以直接從別人那里得到財產(chǎn)不用負擔任何義務(wù)這種經(jīng)濟不可能是一個安康有序運行的經(jīng)濟。但即使是這三項內(nèi)容對于法官適用法律解決糾紛來講仍然不夠明晰和確定。人民大學有兩個教授對這個案件都寫了文章發(fā)表一個是楊立新教授一個是范愉教授楊教授是著名的民法學專家范愉教授是從事社會學研究的范愉教授認為這個判決沒問題但這個遺囑確實有違社會公德?lián)p害了社會公共利益。我相信在價值取向多元化的背景下類似情形將會越來越多人們圍繞同一個價值判斷問題的爭將會越來越廣泛。我們就推定這是一個妥當?shù)膬r值判斷的結(jié)因為在社會和法制假如不能用這種方式最后辦呀只能通過打仗去解決所以從這一點上來講我們說多元化社會公共利益的類型化最終要靠立法的立法活動和我們法官的活動那么從這一點來講?合同法?不可能把社會公共利益的類型化做到舉一個詳細這樣一個地步必需要給法官裁量權(quán)這是社會公共利益所涉及的一個問題。其實就是這樣的在民法的范圍內(nèi)任何利益和社會公共利益只不過是讓某些類型的民事主體的私人利益可以比別的類型的民事主體的私人利益優(yōu)先得到實現(xiàn)只不過是這樣一種立法的技巧和證的技巧。假如我們對?合同法?428個法律條文做一個大致的梳理的話我們可以看到其實主要就是這四種類型的利益關(guān)系這是我們在審訊理中間不斷識別合同法的類型妥當把握不同類型合同法律適用規(guī)那么的一個根本前提下面我們就看針對不同類型的利益關(guān)系?合同法?用類型的法律去進展調(diào)整。 二、合同法律的類型及其識別第一種類型的利益關(guān)系就是合同關(guān)系當事人與對方當事人之間的利益關(guān)系。補充性任意性是任意性的核心內(nèi)容任意性在?合同法?上不都表現(xiàn)為補充性的任意性。法律另有規(guī)定包括的？大家在審訊理中都很清楚假如買賣合同的標的物是不動產(chǎn)如房屋或者其他的不動產(chǎn)它的所有權(quán)是不是從交付之日起移轉(zhuǎn)？根據(jù)人民商品房銷售解釋的規(guī)定那是從過戶登記手續(xù)時起移轉(zhuǎn)。這個識別告訴我們一個問題？在?合同法?上但凡哪個法律條文后邊有這樣一句話“當事人另有約定的除外或者是當事人另有約定或另有交易習慣的除外〞這個條文或者這個條文結(jié)合其它條文所對應的法律肯定是補充性的任意性。第二天或剛過了幾天就出現(xiàn)了商品房毀損滅失情況這個房屋毀損滅失由誰來負擔？按照交付規(guī)那么出賣人已經(jīng)把房屋交付給了買受人沒辦房屋登記手續(xù)但交付已經(jīng)完成了這時候風險就由買受人負擔買受人其實剛拿到鑰匙還沒有住進去已經(jīng)完成了房屋的交付行為這時你還得按照合同約定的價款向出賣人支付這就是交付。這種識別比擬容易。但如今法官假如在審訊理中遇到了這樣一個問題贈與人與受贈人在贈與合同中約定只要贈與物毀損滅失不贈與人有沒有過錯贈與人都要對受贈人承當賠償責任這個約定有效沒效？這個約定很明顯跟條是不一致的條沒說當事人另有約定或另有交易習慣的除外。只要滿足這兩項條件違約的當事人就要對對方當事人承當違約責任他的違約有沒有過錯按照?合同法?07條和108條的規(guī)定根本不用考慮為？這是因為不象?民法通那么?和?經(jīng)濟合同法?那樣采取過錯或過錯推定責任而且排除了無過錯責任。假如是無償保合同保人在情況下承當賠償責任？保人不可以證明自己沒有成心或者重大過失的要承當賠償責任這也是一個過錯責任。但除此以外其他合同一般都要適用?合同法?07條、108條規(guī)定的無過錯責任原那么。在通常情況下只會影響到技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雙方當事人的私人利益。?合同法?有428個法律條文能不能說?合同法?有428個法律？不能！因為有時一個條文可能對應著無數(shù)個法律有時一個條文還需要結(jié)合其他條文來對應著一個法律。即對糾紛的當事人產(chǎn)生糾紛的事項法律有規(guī)定但法律的規(guī)定是一項補充性的任意性規(guī)定結(jié)果是雙方當事人在合同中對有補充性任意性的事項做了一個跟法律不一樣的約定的時候法官處理糾紛的裁判根據(jù)是當事人特別約定還是補充性的任意性？當然是當事人的特別約定。法官假如沒有遵循這個五個步驟無視當事人的特別約定、補充協(xié)議、體系解釋結(jié)和交易習慣就對糾紛進展處理這個判決就很有可能是一個不妥當?shù)呐袥Q。此前在其他搞培訓的時候有法官就告訴我說他們以往確實不太重視當事人的約定總認為法律的規(guī)定比當事人的約定要權(quán)威得多但我們知道民法跟別的部門法不一樣民法要尊重當事人的自主權(quán)利在別的法律受騙事人沒有自主約定的余地或者當事人自己約定的余地很少?合同法?、“民法〞是不一樣的一定要尊重當事人的自主約定這是任意性中補充性任意性我作這樣一個簡單的說明。把顧客名字登記在顧客上意思表示內(nèi)容終究是？?合同法?第22條和26條里有解釋性的任意性假如根據(jù)要約的要求或者根據(jù)交易習慣可以以行為作出承諾的就不用以方式作出承諾。對解釋性的任意性法官在審訊理中去識別呢？只有一種識別就是本質(zhì)的識別要看這個所指的利益是不是影響合同當事人的利益假如是的話你要把它從補充性任意性的中間排除出去。前面對補充性任意性和解釋性任意性的識別和法律適用規(guī)那么分別作了簡要介紹。在?合同法?分那么部有幾個合同按照?合同法?的規(guī)定應當采用書面形式如金融機構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同應采用書面形式。從?合同法?的規(guī)定來看以上六種類型的合同應當采用書面形式的合同。最主要表達在融資租賃合同?合同法?第238條規(guī)定融資租賃合同應當采用書面形式。以上的三個特點就產(chǎn)生了兩個必要性：一是保存證據(jù)的必要性。因為書面合同是一個直接的證據(jù)可以直接證明當事人所主張的的存在而訂立書面合同本身又不會過分增加當事人的交易本錢和交易負擔。催促呢？在?合同法?起草過程中就考慮到讓當事人訂立書面合同有助于催促當事人慎重交易。華山還可能有一個基地門口也樹了一個牌子：人莫入！這兩個牌子有何區(qū)別？對于第一個牌子假如有人非要冒險去走那條路當?shù)氐闹伟怖聿块T不會對他進展處分因為作為理部門樹了牌子提倡和導不要走險路已經(jīng)盡了自己的義務(wù)不會處分自甘冒險的行為但由此帶來的風險自己承受?！叭四耄〃暿侵浦剐赃`背制止性會受到法律相應的制裁。但是當事人約定采用書面形式而沒有采用這個約定的書面形式是合同成立的特別條件。這種認定當然不妥當因為?合同法?2條所對應的法律是倡導性它告訴主體在訂立合同時?合同法?所列舉的哪些條款是會對自己利益產(chǎn)生重大影響的交易事項對這些條款一一進展協(xié)商達成協(xié)議以免發(fā)生糾紛時按照?合同法?第61條、62條帶來不是自己所追求的后果。我法者在?合同法?起草過程中設(shè)計這么多倡導性主要考慮到我國發(fā)育程度相對較低主體的自我保護意識還不夠充分通過列舉這些倡導性可以給主體提個醒讓他們知道在從事特定類型交易時要注意哪些問題等我國發(fā)育程度較高時就沒有必要在法律中設(shè)計這么多的倡導性因為主體應