【正文】 叫做當(dāng)事人另有約定的除外針對的是動產(chǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)自動產(chǎn)交付之時起移轉(zhuǎn)當(dāng)事人另有約定的除外那么這句話的意思是動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)自動產(chǎn)交付之日起移轉(zhuǎn)是一項(xiàng)補(bǔ)充性的任意性當(dāng)事人完全可以通過約定做出與法律規(guī)定不一樣的規(guī)定。就這種類型的利益關(guān)系?合同法?用哪種類型的法律去進(jìn)展調(diào)整呢？要答復(fù)這個問題？我們必需要回到?合同法?第一章一般規(guī)定里面所確定?合同法?的各項(xiàng)根本原那么大家在審訊理中都很清楚?合同法?從第3條到第8條確定了6項(xiàng)?合同法?的根本原那么但我們知道其中哪項(xiàng)根本原那么是?合同法?最核心最重要的根本原那么？那就是?合同法?第4條所規(guī)定的合同原那么沒有合同原那么就沒有?合同法?沒有合同原那么作為核心的合同法根本原那么就沒有經(jīng)濟(jì)的存在根底所以合同原那么是合同法上最重要最核心的根本原那么按照合同原那么那意味著呀？意味著合同關(guān)系當(dāng)事人可以自主安排他們之間的利益關(guān)系這句話的意思就是說對合同關(guān)系當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益要遵循合同要尊重當(dāng)事人的自主那以這樣的認(rèn)識為前提對合同關(guān)系當(dāng)事人與對方當(dāng)事人的利益進(jìn)展調(diào)整最重要的法律類型是呀？是任意性意思是說得到適用的法律不一定成為我們法官裁判所根據(jù)的法律。 舉個例子有一次參加建立部房屋拆遷的一個研討會在會上有一個行政的說了這么一句話他說房屋拆遷里面提到為了社會公共利益的目的可以對房屋進(jìn)展拆遷這個時候也就可以對拆遷工作來做一些努力這個提到“我認(rèn)為一個開發(fā)商建一個五星級賓館開發(fā)一個商品房住宅小區(qū)那也是社會公共利益為？因?yàn)檫@個地方建了一個五星級賓館以后改善容解決了當(dāng)?shù)厝说木蜆I(yè)而且好多人因?yàn)橛形逍羌壻e館就可能就來了這會對當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和社會開展起到推動作用也是社會公共利益整個地區(qū)的人都受益了〞我們說這個是錯誤的而且是極端錯誤的為？?合同法?包括“民法〞上所說的利益和社會公共利益必須是直接跟利益和社會公共利益有關(guān)而不能是間接的有關(guān)一個五星級賓館直承受益者是誰呀當(dāng)然是五星級賓館的經(jīng)營者或者是五星級賓館的者開發(fā)商間接地會推動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)利益和社會的開展這不叫有社會公共利益。但是有一點(diǎn)我們必須注意所有的“民法〞上面的利益和社會公共利益應(yīng)當(dāng)最后被可以復(fù)原為特定類型的、特定群體主體的利益這句話的意思是不可以復(fù)原為特定類型、特定群體的民事主體的利益的利益和社會公共利益肯定是一個不正當(dāng)?shù)睦婧蜕鐣怖嫠菦]有正當(dāng)性的。但楊立新教授就認(rèn)為這個判決不妥當(dāng)。這種經(jīng)濟(jì)是違犯了最低限度交易道德的經(jīng)濟(jì)。曾有一個報道：英國有一個病人已經(jīng)病了十幾年了屢次想但由于英國不認(rèn)可安樂的合法化后來醫(yī)生陪他到瑞士一個允許施行安樂的地方施行了安樂結(jié)果回到英國后這個醫(yī)生被以謀殺罪的罪名起訴要追究他的刑事責(zé)任。第二個表現(xiàn)是?合同法?第53條是免責(zé)條款絕對無效的規(guī)定。這就給法官適用法律解決與社會公共利益有關(guān)的糾紛造成了一定的困難解決這個問題？在我國?合同法?上并沒有完全放棄對社會公共利益進(jìn)展類型化的努力在?合同法?相關(guān)的法律規(guī)那么里立法者對社會公共利益做了一些類型化的努力。此案經(jīng)媒體報道后在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界引起了關(guān)注。比方說當(dāng)事人訂立的與金融有關(guān)的合同會擾亂整個的金融秩序這時損害了利益因?yàn)檫@影響了在整體上的經(jīng)濟(jì)利益；當(dāng)事人訂立了一個出版合同這個出版合同里是召人們顛覆這是損害利益因?yàn)檫@損害了在整體上的利益；訂立了一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同把技術(shù)轉(zhuǎn)讓給欠債的戰(zhàn)略對手這個技術(shù)是我們國防工業(yè)的核心技術(shù)這時損害了利益因?yàn)橛绊懙搅宋覈桨?。從這一點(diǎn)來講國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不應(yīng)認(rèn)定為利益。這就說明一個問題假如我們再說國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益那恰好給其他和地區(qū)的采取這樣的措施提供了正當(dāng)性的根據(jù)。并且通過變更合同的價款使受欺詐的損失得到了補(bǔ)救這時候既符合鼓勵交易的立法宗旨又有利于國有企業(yè)在協(xié)調(diào)自身利益關(guān)系時通過自主實(shí)現(xiàn)自身的交易目的。但凡認(rèn)定合同絕對無效的法律根據(jù)都是為公權(quán)利的發(fā)動提供法律根據(jù)的但凡認(rèn)定合同絕對無效的地方都是可以發(fā)動公權(quán)利干預(yù)交易的法律根據(jù)。下面簡單分析一下?合同法?上的“利益〞究競指的是？國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是不是利益？在今天適用合同法處理糾紛的情況下國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不能認(rèn)定為利益。第三種做法就是認(rèn)為前二種做法都不對在這種情況下乙可以向提出訴訟懇求法官確認(rèn)甲和丙之間的房屋買賣合同是相對自己無效的買賣合同并且他有權(quán)以丙購置房屋的價款直接和甲之間發(fā)生房屋買賣關(guān)系如沒有證據(jù)證明甲在將房屋賣給丙時給丙提供了特殊的優(yōu)惠乙可以按價格直接和甲發(fā)生房屋買賣合同關(guān)系然后要求甲將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給乙終究哪種做法妥當(dāng)后面會專門分析。 協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人與合同關(guān)系以外某個特定第三人的利益。在我國以往的理中可能出現(xiàn)同一地方一、二審對同一案件認(rèn)定的賠償數(shù)額會出現(xiàn)非常大的差異比方說一審認(rèn)定進(jìn)展精損害賠償是20萬而二審認(rèn)定只用賠償1000元當(dāng)然賠償數(shù)額法官可以行使裁量權(quán)。 這對法官妥當(dāng)適用法律來講至關(guān)重要因?yàn)槿魏我粋€和地區(qū)的立法都必須給法官行使裁量權(quán)留下充分的余地羅馬法學(xué)家、思想家西塞羅說過“最嚴(yán)格的適用法律就是的不正義〞即要給法官留下行使裁量權(quán)的余地。假如不能妥當(dāng)把握不同類型合同法律的適用規(guī)那么也談不上妥當(dāng)處理合同糾紛。 〔二〕妥當(dāng)?shù)刈R別法律的類型和妥當(dāng)把握不同類型法律適用規(guī)那么的技能。在審訊理中會遇到這樣一些問題：當(dāng)事人之間所訂立的合同沒有剛剛提到的?合同法?條文所規(guī)定的情形但是當(dāng)事人之間訂立的合同關(guān)系確實(shí)不對勁比方說雙方訂了一個買賣原油的合同但出賣人向買受人交付了的原油這個合同的效力怎樣？我們對照?合同法?上有關(guān)合同絕對無效的幾種情形都不屬于因?yàn)樗窃诤贤M(jìn)展履行的過程中違背了法律強(qiáng)行性規(guī)定這個合同的效力怎樣？在以往的審訊理中不少地院的法官形成一種習(xí)慣的觀念即只要雙方訂立的合同不大對勁或者是當(dāng)事人不大對勁或標(biāo)的不大對勁法官就傾向于認(rèn)定合同絕對無效。只有惡意串通損害了不特定第三人利益的合同才是絕對無效的合同。只要它可以在法庭上舉證證明甲和乙訂立合同時乙就知道或者應(yīng)該知道它和甲的這個交易會損害甲債權(quán)人的利益。但假如不存在其他影響合同效力的因素甲乙的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同不能適用?合同法?第54條合同訂立時顯失公平的規(guī)定因?yàn)?合同法?54條適用有一個根本前提。但這項(xiàng)法律規(guī)那么在法官適用法律解決糾紛的過種中會遇到一個問題。法官如何進(jìn)展糾紛的處理如何尋找處理糾紛的大前提這時候還要運(yùn)用法律破綻的填補(bǔ)。在遇到法律對居間合同沒有設(shè)置明文規(guī)定的時候可以通過目的解釋適用委托合同的相關(guān)規(guī)定。這篇文章被法工委的同志看過后認(rèn)為有道理最終形成了一種折衷即目前?合同法?的規(guī)定。 〔3〕歷史解釋：當(dāng)法官在確定相關(guān)法律含義的時候要考慮在法律起草的過程中所公布的、記載下來的有關(guān)法律起草的資料來幫助確定相關(guān)法律的含義。例如：在適用?合同法?處理合同糾紛過程中都會遇到一個問題與?合同法?4條要約構(gòu)成條件有關(guān)的一個問題那就是當(dāng)事人的意思表示符合條件才構(gòu)成?合同法?上所說的要約根據(jù)?合同法?4條項(xiàng)規(guī)定首要條件是內(nèi)容詳細(xì)、確定。當(dāng)法官面對一個糾紛的時候包括面對一個合同糾紛時首先要做的是要找到與糾紛處理有關(guān)的法律找到法律要進(jìn)展的一項(xiàng)工作首先是進(jìn)展法律解釋法律解釋主要包括以下四種： 〔1〕文義解釋的：是指法官應(yīng)按照某項(xiàng)法律中所使用文字的通常含義對這項(xiàng)法律的含義去進(jìn)展解釋進(jìn)展確定?！皟?nèi)容詳細(xì)確定〞終究是指哪些內(nèi)容要詳細(xì)確定如何進(jìn)展體系解釋要結(jié)合?合同法?的上下文。在?合同法?起草過程中這部法律草案起草方式上同以往的民商立法都不一樣采取了專家立法形式。即使運(yùn)用歷史解釋的可以得出這樣一個結(jié)但并不意味著運(yùn)用歷史解釋所得出的結(jié)一定是一個妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)因?yàn)樵诮裉飚?dāng)我們適用合同法處理合同糾紛的時候不能再把利益理解為國有企業(yè)國有控股、參股的利益。在法官處理法律糾紛過程中對不少法律規(guī)那么都要運(yùn)用這種解釋。這就說明?合同法?第219條的規(guī)定由于立法技術(shù)的原因不適當(dāng)?shù)胤艑捔顺鲎馊朔ǘń獬龣?quán)的獲得條件這時要從鼓勵交易的立法宗旨出發(fā)對?合同法?第219條有關(guān)出租人法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件的規(guī)定進(jìn)展法律破綻的填補(bǔ)進(jìn)展？限縮出租人法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件只有承租人不按合同約定或租賃物的性質(zhì)使用租賃物且對租賃物造成嚴(yán)重?fù)p害時出租人才可以獲得法定解除權(quán)這種法律破綻填補(bǔ)就叫目的性限縮。假如雙方在訂立合同時是自愿讓它顯失公平、是明知它顯失公平還這樣來訂立合同就不能適用?合同法?第54條的規(guī)定。撤銷權(quán)行使前合同是一個有效的合同并且債權(quán)人行使撤銷權(quán)只能在自己債權(quán)額的限度內(nèi)來行使而一個絕對無效的合同是整個合同都絕對無效。這也是我們運(yùn)用目的性擴(kuò)張、目的性限縮的進(jìn)展法律破綻填補(bǔ)的例子。我們有一個反對解釋的結(jié)這種合同就不是絕對無效的合同。 〔3〕類推適用：這種會經(jīng)常適用。 有許多中文著作介紹法律解釋和法律破綻填補(bǔ)如中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星教授的一本書?民法解釋學(xué)?書中對法律解釋和法律破綻填補(bǔ)做了詳細(xì)說明。是任意性還是倡導(dǎo)性？是受權(quán)第三人的法律還是強(qiáng)行性還是混合性？是任意性中補(bǔ)充性任意性還是解釋性任意性？是強(qiáng)行性中強(qiáng)迫性還是制止性？是制止性中的理性制止性還是效力性制止性？是混合性揮補(bǔ)充性、任意性作用的混合性還是發(fā)揮效力性、制止性作用的混合性？假如法官在適用合同法解決合同糾紛的過程中不能妥當(dāng)識別所面對的法律終究是以上合同法律中哪種類型法律就談不上妥當(dāng)適用?合同法?解決合同糾紛。同樣?合同法?第54條還規(guī)定重大誤解訂立的合同是可變更、可撤銷的合同算是“重大誤解〞？“重大〞如何理解？同樣要靠法官行使裁量權(quán)來解決。所以第三項(xiàng)根本技能就與法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)有親的關(guān)系。?合同法?428個條文里絕大多數(shù)的法律條文所對應(yīng)的法律協(xié)調(diào)的利益關(guān)系都是這種類型的利益關(guān)系。又比方?合同法?第230條房屋租賃合同中承租人優(yōu)先購置權(quán)的規(guī)定。這時按?合同法?規(guī)定是由開發(fā)合同中的受托方獲得專利申請權(quán)但受托方在轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)時委托方享有優(yōu)先受讓的權(quán)利這條法律規(guī)那么同樣會對應(yīng)著剛剛所舉類似的例子。甲是國有獨(dú)資企業(yè)乙可能是一家民營企業(yè)兩家訂立了消費(fèi)設(shè)備的買賣合同 這個合同訂定后雙方在合同中約定甲以8000萬元的價格購置乙一定數(shù)量的消費(fèi)設(shè)備結(jié)果這個合同訂立后甲發(fā)如今訂立合同過程中乙施行了欺詐行為本來購置這批設(shè)備只需5000萬元由于乙施行了欺詐行為甲多掏了3000萬元但這批消費(fèi)設(shè)備確實(shí)是甲迫切所需的且從別的地方買不到。從這一點(diǎn)來講利益不應(yīng)包括國有企業(yè)、國有控股、參股的利益。法官在審訊理中辦？如何在個案處理中進(jìn)展認(rèn)定？利益有它類型化的有兩個途徑第一由立法按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)那么進(jìn)展類型化。與第三類型利益關(guān)系相似作為民法一部的?合同法?并不承當(dāng)積極推動實(shí)現(xiàn)社會公共利益的但在?合同法?上也要防止合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益安排成為損害社會公共利益的工具。認(rèn)為盡張某和黃某之間是所謂的“包〞關(guān)系但他在自己的遺囑中對他的財產(chǎn)進(jìn)展處分這是?民法通那么?第71條里給所有權(quán)人的權(quán)利他可以這么做不能因此就認(rèn)定遺囑絕對無效。這個主張得到了學(xué)者、立法的認(rèn)同在我國合同法上但凡有關(guān)合同絕對無效或合同有關(guān)條款絕對無效的地方都是與利益或社會公共利益維護(hù)有關(guān)的地方。當(dāng)我們談到民事權(quán)利時民事權(quán)利中有一項(xiàng)性的權(quán)能即處分權(quán)即你可以處分這個權(quán)利所對應(yīng)或維持的利益關(guān)系?？梢韵胂蠹偃缛祟惿鐣珠_了對別人生命利益的尊重是否稱得上是文明的人類社會？安康利益也是如此。但即使是這三項(xiàng)內(nèi)容對于法官適用法律解決糾紛來講仍然不夠明晰和確定。我相信在價值取向多元化的背景下類似情形將會越來越多人們圍繞同一個價值判斷問題的爭將會越來越廣泛。其實(shí)就是這樣的在民法的范圍內(nèi)任何利益和社會公共利益只不過是讓某些類型的民事主體的私人利益可以比別的類型的民事主體的私人利益優(yōu)先得到實(shí)現(xiàn)只不過是這樣一種立法的技巧和證的技巧。假如我們對?合同法?428個法律條文做一個大致的梳理的話我們可以看到其實(shí)主要就是這四種類型的利益關(guān)系這是我們在審訊理中間不斷識別合同法的類型妥當(dāng)把握不同類型合同法律適用規(guī)那么的一個根本前提下面我們就看針對不同類型的利益關(guān)系?合同法?用類型的法律去進(jìn)展調(diào)整。補(bǔ)充性任意性是任意性的核心內(nèi)容任意性在?合同法?上不都表現(xiàn)為補(bǔ)充性的任意性。這個識別告訴我們一個問題？在?合同法?上但凡哪個法律條文后邊有這樣一句話“當(dāng)事人另有約定的除外或者是當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外〞這個條文或者這個條文結(jié)合其它條文所對應(yīng)的法律肯定是補(bǔ)充性的任意性。這種識別比擬容易。只要滿足這兩項(xiàng)條件違約的當(dāng)事人就要對對方當(dāng)事人承當(dāng)違約責(zé)任他的違約有沒有過錯按照?合同法?07條和108條的規(guī)定根本不用考慮為？這是因?yàn)椴幌?民法通那么?和?經(jīng)濟(jì)合同法?那樣采取過錯或過錯推定責(zé)任而且排除了無過錯責(zé)任。但除此以外其他合同一般都要適用?合同法?07條、108條規(guī)定的無過錯責(zé)任原那么。?合同法?有428個法律條文能不能說?合同法?有428個法律？不能！因?yàn)橛袝r一個條文可能對應(yīng)著無數(shù)個法律有時一個條文還需要結(jié)合其他條文來對應(yīng)著一個法律。法官假如沒有遵循這個五個步驟無視當(dāng)事人的特別約定、補(bǔ)充協(xié)議、體系解釋結(jié)和交易習(xí)慣就對糾紛進(jìn)展處理這個判決就很有可能是一個不妥當(dāng)?shù)呐袥Q。把顧客名字登記在顧客上意思表示內(nèi)容終究是？?合同法?第22條和26條里有解釋性的任意性假如根據(jù)要約的要求或者根據(jù)交易習(xí)慣可以以行為作出承諾的就不用以方式作出承諾。前面對補(bǔ)充性任意性和解釋性任意性的識別和法律適用規(guī)那么分別作了簡要介紹。在?合同法?分那么部有幾個合同按照?合同法?的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式如金融機(jī)構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同應(yīng)采用書面形式。最主要表達(dá)在融資租賃合同?合同法?第238條規(guī)定融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因?yàn)闀婧贤且粋€直接的證據(jù)可以直接證明當(dāng)事人所主張的的存在而訂立書面合同本身又不會過分增加當(dāng)事人的交易本錢和交易負(fù)擔(dān)。華山還可能有一個基地門口也樹了一個牌子：人莫入！這兩個牌子有何區(qū)別？對于第一個牌子假如有人非要冒險去走那條路當(dāng)?shù)氐闹伟怖聿块T不會對他進(jìn)展處分因?yàn)樽鳛槔聿块T樹了牌子提倡和導(dǎo)不要走險路已經(jīng)盡了自己的義務(wù)不會處分自甘冒險的行為但由此帶來的風(fēng)險自己承受。但是當(dāng)事人約定采用書面形式而沒有采用這個約定的書面形式是合同成立的特別條件。我法者在?合同法?起草過程中設(shè)計這么多倡導(dǎo)性主要考慮到我國發(fā)育程度相對較低主體的自我保護(hù)意識還不夠充分通過列舉這些倡導(dǎo)性可以給主體提個醒讓他們知道在從事特定類型交易時要注意哪些問題等我國發(fā)育程度較高時就沒有必要在法律中設(shè)計這么多的倡導(dǎo)性因?yàn)橹黧w應(yīng)