【正文】 物上增設他物?合同法?中融資租賃合同對這方面是沒有規(guī)定的；融資租賃合同的承租人可不可以不經(jīng)出租人同意對租賃物隨意進展轉(zhuǎn)租融資租賃合同里也沒有規(guī)定。法官在理中遇到這種問題怎樣處理？在融資租賃合同里?合同法?沒有作出這樣的規(guī)定：本章沒有規(guī)定的適用租賃合同的有關規(guī)定。那如何進展法律適用？這時就要運有類推適用的進展法律破綻的填補租賃合同和融資租賃合同是同一類合同融資租賃合同對相關問題沒有規(guī)定的法官當然可以參照適用租賃合同的有關規(guī)定除非當事人有特別的約定或者有特殊的交易習慣。在處理融資租賃合同糾紛時租賃合同中的第223條、第224條承租人不作為義務的規(guī)定也可以適用于融資租賃合同糾紛的處理這就是類推適用。 有許多中文著作介紹法律解釋和法律破綻填補如中國社會科學院法學研究所的梁慧星教授的一本書?民法解釋學?書中對法律解釋和法律破綻填補做了詳細說明。另外經(jīng)過中國人民大學法學院王利民教授的介紹地區(qū)一位著名的民法學家楊仁壽的?法學?在中國政法大學出版書中也對各種法律解釋和法律破綻的填補作了精彩的介紹。 〔二〕妥當?shù)刈R別法律的類型和妥當把握不同類型法律適用規(guī)那么的技能。這是法官適用法律必須具備的第二項根本專業(yè)技能。詳細到?合同法?適用來講在處理合同糾紛時首先要妥當識別準備用來解決糾紛的合同法律終究是哪種類型的合同法律。是任意性還是倡導性？是受權第三人的法律還是強行性還是混合性？是任意性中補充性任意性還是解釋性任意性？是強行性中強迫性還是制止性？是制止性中的理性制止性還是效力性制止性？是混合性揮補充性、任意性作用的混合性還是發(fā)揮效力性、制止性作用的混合性？假如法官在適用合同法解決合同糾紛的過程中不能妥當識別所面對的法律終究是以上合同法律中哪種類型法律就談不上妥當適用?合同法?解決合同糾紛。比方說當法官在適用?合同法?第52條第5項的規(guī)定認定合同是絕對無效合同的時候如何理解?合同法?第52條第5項中的規(guī)定？是所有違背強迫性的合同都絕對無效？還是所有違背制止性的合同都絕對無效？還是要區(qū)分強迫性、理性的制止性和效力性的制止性分別來進展把握？妥當識別法律的類型是法官適用法律、處理糾紛首先要具備的一項技能。在妥當識別法律類型后還要妥當把握不同類型法律的適用規(guī)那么。比方說補充性任意性法律適用規(guī)那么和強行性法律適用規(guī)那么當然是不一樣的。倡導性在很多情況下都不是法官的裁判。假如不能妥當把握不同類型合同法律的適用規(guī)那么也談不上妥當處理合同糾紛。 〔三〕妥當?shù)匦惺共昧繖嗟募寄堋?這對法官妥當適用法律來講至關重要因為任何一個和地區(qū)的立法都必須給法官行使裁量權留下充分的余地羅馬法學家、思想家西塞羅說過“最嚴格的適用法律就是的不正義〞即要給法官留下行使裁量權的余地。在我國的?合同法?上不少法律規(guī)那么都要依靠法官行使裁量權進展規(guī)那么的適用比方說：?合同法?第54條有關合同訂立時顯失公平的合同是可變更、可撤銷的合同。叫“顯失公平〞？從字面上來看是當事人之間的利益關系明顯失去了平衡但算明顯失去平衡？在?合同法?起草過程中曾經(jīng)有人建議能不能確定一個比例關系超過這種比例關系的就算顯失公平有人進一步建議說以1：4算顯失公平但這個建議馬上受到人們的嘲笑1塊與4塊比？100塊與400塊比還是1個億與4個億比哪個算顯失公平？很明顯確定比例是不可行的這樣的法律規(guī)那么就必須讓法官行使裁量權。同樣?合同法?第54條還規(guī)定重大誤解訂立的合同是可變更、可撤銷的合同算是“重大誤解〞？“重大〞如何理解？同樣要靠法官行使裁量權來解決。再比方?合同法?14條第2款違約金數(shù)額的調(diào)整假如當事人約定的違約金過分高于一方給對方造成的損失可以要求適當降低違約金的數(shù)額。這里算是“過分高于〞？是高100算過分高？還是高2000萬算過分高？是“適當降低〞降到多少算適當？是降到1000萬適當還是降到100萬適當？對這個問題任何一個和地區(qū)的立法都不可能確定一個明確的比例關系。這時就需依靠法官的裁量權。法官行使裁量權不是官可以任意裁斷法官在行使裁量權的時候必需要結合自己的社會閱歷結合當事人的交易習慣結合交易的性質(zhì)和交易所涉金額來做出詳細認定也就是說行使裁量權最能表達出一個法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)樣一個、一個地區(qū)法律共同體發(fā)育程度樣。在我國以往的理中可能出現(xiàn)同一地方一、二審對同一案件認定的賠償數(shù)額會出現(xiàn)非常大的差異比方說一審認定進展精損害賠償是20萬而二審認定只用賠償1000元當然賠償數(shù)額法官可以行使裁量權。但賠償數(shù)額差異這么大只能說明我們法律共同體發(fā)育程度太低。假如法律共同體發(fā)育比擬高法官具有大致一樣的社會閱歷、法律素養(yǎng)那么裁量權行使的裁決結果應該是大致相似或相當?shù)?。所以第三項根本技能就與法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)有親的關系。這也是為許多、地區(qū)可以當法官的年齡是我們法官退休的年齡的原因。之所以如此是因為豐富的社會閱歷對法官妥當行使裁量權是至關重要的。所以有這樣一句話古老的法諺：法官和律師是沒有天才的。 〔四〕妥當?shù)剡\用邏輯三段進展糾紛裁判的技能 在成文法的法律傳統(tǒng)下法官運用法律解決糾紛的過程從邏輯學的角度考察是一個運用邏輯三段的進展糾紛裁斷的過程。找到了與糾紛處理有關的大前提確定了這個大前提是類型的法律然后法官通過證據(jù)規(guī)那么的運用確定了案件的案件的就構成了一個小前提把它納入到大前提里得出一個裁斷的結這是成文法法律傳統(tǒng)下法官進展糾紛裁斷的通常。 二、我國?合同法?上利益沖突的類型 詳細介紹我國?合同法?上有哪些類型合同法律對不同類型的法律法官在適用法律、解決糾紛的過程中應注意哪些法律適用的問題？先分析一下我國?合同法?上對哪些類型的利益關系進展協(xié)調(diào)確立了相應的法律規(guī)那么?合同法?協(xié)調(diào)的利益關系不同采用的法律的類型也是不一樣的所以把握?合同法?所協(xié)調(diào)的利益關系的類型是識別?合同法?不同類型的法律、把握不同類型法律的適用規(guī)那么的根本前提。?合同法?究競協(xié)調(diào)了哪些類型的利益關系？任何一個部門法實現(xiàn)自己的社會功能都是通過對特定類型的利益關系設置相應的協(xié)調(diào)規(guī)那么來實現(xiàn)這個部門法組織社會秩序的功能?合同法?當然也不例外?合同法?上所協(xié)調(diào)的利益關系主要包括以下幾種： 協(xié)調(diào)合同關系當事人之間的利益關系。?合同法?428個條文里絕大多數(shù)的法律條文所對應的法律協(xié)調(diào)的利益關系都是這種類型的利益關系。這種類型的利益關系其實就是主體的私人利益與主體私人利益之間的關系這種利益關系相對較簡單不做過多說明。 協(xié)調(diào)合同關系當事人與合同關系以外某個特定第三人的利益。因為合同關系當事人所訂立的合同在很多情況下會影響到合同關系以外某個特定第三人的利益。首先想到?合同法?第7775條規(guī)定的債權人的代位權和債權人的撤銷權這兩個制度協(xié)調(diào)的就是合同關系當事人的利益與合同關系以外某個特定第三人之間的利益。又比方?合同法?第230條房屋租賃合同中承租人優(yōu)先購置權的規(guī)定。假設甲、乙之間訂立了房屋租賃合同房屋租賃的限約定為10年在房屋租賃合同履行到第二年的時候出租人甲要轉(zhuǎn)讓房屋的所有權。按照?合同法?第230條的規(guī)定出租人甲必須提早承租人乙另外乙在同等條件下享有優(yōu)先購置權但甲沒有乙未給乙行使優(yōu)先購置權的時機甲就和丙訂立了房屋買賣合同甲丙訂立房屋買賣合同后甲還給丙了房屋的過戶登記手續(xù)把房屋登記在丙的名下這時甲、丙的房屋買賣合同就會影響到房屋賣關系以外的特定第三人乙的利益如何對乙的優(yōu)先購置權進展救濟？怎樣協(xié)調(diào)甲、乙、丙三方當事人之間的利益關系?合同法?應當答復這個問題。不過現(xiàn)行?合同法?上對這個問題答復得不夠清楚?合同法?第230條只是規(guī)定承租人有優(yōu)先購置權但是沒有規(guī)定承租人優(yōu)先購置權沒有時機行使時解決當事人之間的利益沖突結果在審訊理中就出現(xiàn)了不同的做法有些法官認為由于甲已經(jīng)將房屋過戶到丙的名下丙就成了房屋的所有權人按照物權優(yōu)先于債權的物權法構造原那么這時就不能保護乙的優(yōu)先購置權。還有的法官認為沒有提供乙優(yōu)先購置權的時機就將房屋賣給了丙還給丙了過戶登記手續(xù)它損害了乙的優(yōu)先購置權所以乙可以要求甲承當侵權責任假如甲和丙構成共同侵權乙可以要求甲和丙承當共同侵權責任這是第二種做法。第三種做法就是認為前二種做法都不對在這種情況下乙可以向提出訴訟懇求法官確認甲和丙之間的房屋買賣合同是相對自己無效的買賣合同并且他有權以丙購置房屋的價款直接和甲之間發(fā)生房屋買賣關系如沒有證據(jù)證明甲在將房屋賣給丙時給丙提供了特殊的優(yōu)惠乙可以按價格直接和甲發(fā)生房屋買賣合同關系然后要求甲將房屋所有權移轉(zhuǎn)給乙終究哪種做法妥當后面會專門分析。這個例子說明合同法要對合同關系當事人利益與合同關系以外某個特定第三人利益進展協(xié)調(diào)。?合同法?第230條只是很多例子中的一個例子如委托進展技術開發(fā)所訂立的技術開發(fā)合同中假如技術開發(fā)合同的當事人沒有約定開發(fā)出來的技術成果、專利申請權歸委托方還是受托方享有。這時按?合同法?規(guī)定是由開發(fā)合同中的受托方獲得專利申請權但受托方在轉(zhuǎn)讓專利申請權時委托方享有優(yōu)先受讓的權利這條法律規(guī)那么同樣會對應著剛剛所舉類似的例子。比方說受托方?jīng)]有給委托方提供優(yōu)先受讓權的行使時機就和第三人之間訂立了技術轉(zhuǎn)讓合同這個技術轉(zhuǎn)讓合同就會影響到技術轉(zhuǎn)讓合同以外某個特定第三人〔委托方〕的利益。類似的例子還有很多所以?合同法?所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關系就是這種利益關系。 合同關系當事人的利益與利益之間的關系。 ?合同法?要對合同關系當事人的利益與利益之間的關系進展協(xié)調(diào)對這個問題首先要注意?合同法?是民法的組成部民法在公私法的劃分中是屬于私法的核心部私法本身不承當著推動利益實現(xiàn)的任務推動利益實現(xiàn)的主要靠公法如?行政法?、?刑法?等部門法去實現(xiàn)。那為還說?合同法?協(xié)調(diào)合同關系當事人的利益與利益之間的關系呢？那是因為?合同法?要防止合同關系當事人之間訂立的合同成為損害利益的工具防止合同交易損害利益所以在?合同法?上才有了第52條項、第2項的規(guī)定。對?合同法?協(xié)調(diào)的這樣類型的利益關系在審訊理中有一個爭議很大的問題就是“利益〞終究指的是？在介紹法律解釋時曾說運用歷史解釋的可以看出當時的立法是希望將國有企業(yè)、控股、參股的利益理解為利益。下面簡單分析一下?合同法?上的“利益〞究競指的是？國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是不是利益？在今天適用合同法處理糾紛的情況下國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不能認定為利益。理由如下： 第一、我國進展經(jīng)濟體制改革建立經(jīng)濟體制其中有一項非常重要的內(nèi)容就是對國有企業(yè)最初進展經(jīng)濟體制改革時是要放權讓利“放權讓利〞是指要讓國有企業(yè)成為合格的主體當然今天國企改革是要“抓大放小〞讓國企退出競爭性的領域。要對國企進展各種形式的改造其中包括股份制的改造所有這些改革都有一個共同的出發(fā)點即讓國企成為可以自主的主體。假如把國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認定是利益不符合我國進展經(jīng)濟體制改革的方向和目的。因為但凡?合同法?上認定為絕對無效的地方都是否認了主體自主的地方。但凡認定合同絕對無效的法律根據(jù)都是為公權利的發(fā)動提供法律根據(jù)的但凡認定合同絕對無效的地方都是可以發(fā)動公權利干預交易的法律根據(jù)。以這樣的認識為前提把國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認定為是利益實際上是否認了國有企業(yè)、國有控股、參股在特定交易中的自主權這種否認會帶來非常嚴重的后果即不但不會有利于國有財產(chǎn)的增值和保值反而會讓國有企業(yè)、國有控股、參股在競爭中處于不利地位不利于國有財產(chǎn)的增值、保值。為？舉一例說明：甲是一家國有獨資企業(yè)甲和乙之間訂立消費設備的買賣合同甲要從乙購置一批消費設備這種消費設備只有乙消費且甲迫切需要。甲是國有獨資企業(yè)乙可能是一家民營企業(yè)兩家訂立了消費設備的買賣合同 這個合同訂定后雙方在合同中約定甲以8000萬元的價格購置乙一定數(shù)量的消費設備結果這個合同訂立后甲發(fā)如今訂立合同過程中乙施行了欺詐行為本來購置這批設備只需5000萬元由于乙施行了欺詐行為甲多掏了3000萬元但這批消費設備確實是甲迫切所需的且從別的地方買不到。這時來看假如認為國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益這時合同的效力應該按第52條項絕對無效認定甲即使非常想得到這批消費設備即使可以采取一些補救措施它也不能按照這個合同實現(xiàn)自己的交易目的因為這個合同是絕對無效的。假如不將國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認為為利益那就可以適用?合同法?第54條第2款規(guī)定合同是可變更、可撤銷的合同假如甲迫切需要這批設備而它受欺詐的結果只是多掏了3000萬元這時甲可以變更合同懇求把合同價款從8000萬元變更為5000萬元。這種情況下的合同是一有效的合同。甲實現(xiàn)了自己的交易目的。并且通過變更合同的價款使受欺詐的損失得到了補救這時候既符合鼓勵交易的立法宗旨又有利于國有企業(yè)在協(xié)調(diào)自身利益關系時通過自主實現(xiàn)自身的交易目的。但假如認定合同絕對無效甲想變更合同都沒有時機因為絕對無效是自始的、當然的、絕對的、永久的、確定的不能生效。從這一點來講把國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認定為是利益只會讓國有企業(yè)、國有控股、參股在競爭中喪失應有的靈敏性處于不利的交易地位。 第二、中國已經(jīng)參加世貿(mào)組織中國參加世貿(mào)組織時做出了鄭重承諾即對主體要一體對待假如認為國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益那就意味著將主體劃分為三六九等要分別適用不同的法律規(guī)那么這是違背世貿(mào)組織規(guī)那么的是違背參加世貿(mào)組織時所做承諾的而且會給我國國有企業(yè)、國有控股、參股在對外經(jīng)濟交往中帶來很多不必要的費事和障礙。有一位法官曾經(jīng)遇到過這樣一個案件：國內(nèi)有家出口食品的國有企業(yè)出口的食品主要是肉類食品這家出口企業(yè)和埃及當?shù)匾患沂称分g訂立了一個出口合同中國的食品出口企業(yè)把肉類食品出口到埃及雙方訂立了合同金額很大對當?shù)爻隹趧?chuàng)匯奉獻很大這個肉類制品以海洋運輸方式運到埃及埃及的企業(yè)到港口承受了這批食品結果開箱后發(fā)如今肉類制品上沒有信奉教的阿訇在肉類制品上所作的標記這對教來說是個很大的污辱他們認為只有阿訇作了標記的肉類制品才是的食品假如沒有這個標記就是不潔的食品所以埃及這有企業(yè)當即就將這些肉類食品倒入了大海然后起訴我國這家食品出口企業(yè)要求承當違約的損害賠償責任由于埃及和中國相隔較遠起訴后很長一段時間內(nèi)未采取一些本質(zhì)性的措施結果沒過多久國內(nèi)另一家國有企業(yè)的遠洋運輸船只到埃及的這個港口?？堪＜暗倪@家企業(yè)聽說后馬上申請當?shù)貙⑦@家國有企業(yè)的遠洋運輸船只扣押了擁有遠洋運輸船只的