【正文】 體主體的利益這句話的意思是不可以復(fù)原為特定類型、特定群體的民事主體的利益的利益和社會公共利益肯定是一個不正當(dāng)?shù)睦婧蜕鐣怖嫠菦]有正當(dāng)性的。所以在這樣的背景下幾乎所有的和法制社會他們都用程序的正當(dāng)性取代本質(zhì)的正當(dāng)性也就是說只要法官不是枉法裁決他遵守了法律認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)那么你就不能說這是一個錯誤的判決你只能官所持的價值取向跟你的價值取向不一樣。但楊立新教授就認(rèn)為這個判決不妥當(dāng)。為？因?yàn)樗闶遣惶囟ǖ谌说睦嫠闶桥c根本的法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益算是最低限度的交易道德所提出的利益要求對這些問題我們法官在進(jìn)展法律適用的時候仍然感覺不夠明晰和確定確實(shí)即使“合同法〞對社會公共利益做了一定程度的類型化這種類型化也肯定是不完全的社會公共利益的類型化也要遵循和利益類型化同樣的途徑第一個途徑就是立法的立法活動通過他們遵循相應(yīng)的表決規(guī)那么和表決程序的立法活動把社會利益進(jìn)一步地用其他法律的形式把它類型化；第二個就是要靠我們法官的活動只要法官在處理相關(guān)糾紛的時候按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)那么做出了對社會公共利益類型化認(rèn)定？這個生效判決它所做認(rèn)定就推定是一個妥當(dāng)?shù)恼J(rèn)定這個地方是說推定也就是說有可能被但至少在這個裁決被之前就可以推定它是一個妥當(dāng)?shù)恼J(rèn)定為要作這樣一個說明因?yàn)榻裉斓闹袊呀?jīng)不是價值取向單一化的中國了。這種經(jīng)濟(jì)是違犯了最低限度交易道德的經(jīng)濟(jì)。生命安康權(quán)中有處分權(quán)表達(dá)在哪？比方說在醫(yī)院動手術(shù)前要求病人或簽字因?yàn)槭中g(shù)是有風(fēng)險的有可能造成損害這時簽字產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果但安康權(quán)中的處分權(quán)同樣會受到嚴(yán)格限制。曾有一個報(bào)道：英國有一個病人已經(jīng)病了十幾年了屢次想但由于英國不認(rèn)可安樂的合法化后來醫(yī)生陪他到瑞士一個允許施行安樂的地方施行了安樂結(jié)果回到英國后這個醫(yī)生被以謀殺罪的罪名起訴要追究他的刑事責(zé)任。生命權(quán)和安康權(quán)是否有處分權(quán)？假如有與其他處分權(quán)有何區(qū)別？先看生命權(quán)今天無醫(yī)學(xué)界、社會界還是法學(xué)界都在討一個問題：安樂安樂要不要合法化？到今天為止我國都不認(rèn)可安樂的合法化。第二個表現(xiàn)是?合同法?第53條是免責(zé)條款絕對無效的規(guī)定。以這樣的認(rèn)識為前提看看?合同法?上對社會公共利益做了怎樣的類型化：第一個類型化的典型表現(xiàn)就是?合同法?第52條第2款有關(guān)惡意串通損害、集體、第三人利益的合同是絕對無效的規(guī)定。這就給法官適用法律解決與社會公共利益有關(guān)的糾紛造成了一定的困難解決這個問題？在我國?合同法?上并沒有完全放棄對社會公共利益進(jìn)展類型化的努力在?合同法?相關(guān)的法律規(guī)那么里立法者對社會公共利益做了一些類型化的努力。分歧很大提到此案是想說明終究是“社會公共利益〞？由于在我國現(xiàn)行立法上沒有列一個所以對這個問題認(rèn)識就會出現(xiàn)大的分歧。此案經(jīng)媒體報(bào)道后在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界引起了關(guān)注。正是這樣的考慮?合同法?上要對合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益的之間的利益關(guān)系進(jìn)展協(xié)調(diào)這在合同法上有明顯表達(dá)最典型的是?合同法?第54條第4項(xiàng)的規(guī)定：一個損害了公共利益的合同是一個絕對無效的合同但是就第四種類型的利益關(guān)系法官在適用法律解決糾紛過程中經(jīng)常會遇到一個問題：是“社會公共利益〞而且法官在審訊理中適用與社會公共利益有關(guān)的規(guī)那么進(jìn)展糾紛的處理經(jīng)常會成為引起重大爭議的處理。比方說我國的全國人民及其常務(wù)會制定法律確定哪種情況下具有利益存在這是一種途徑；第二是當(dāng)法官按照訴訟法認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)那么認(rèn)定所面對的合同糾紛里終究是否涉及到在整體上所具有的、經(jīng)濟(jì)和平安利益對于生效的裁決中所認(rèn)定的利益的類型推定為是一個妥當(dāng)?shù)睦骖愋?。比方說當(dāng)事人訂立的與金融有關(guān)的合同會擾亂整個的金融秩序這時損害了利益因?yàn)檫@影響了在整體上的經(jīng)濟(jì)利益；當(dāng)事人訂立了一個出版合同這個出版合同里是召人們顛覆這是損害利益因?yàn)檫@損害了在整體上的利益；訂立了一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同把技術(shù)轉(zhuǎn)讓給欠債的戰(zhàn)略對手這個技術(shù)是我們國防工業(yè)的核心技術(shù)這時損害了利益因?yàn)橛绊懙搅宋覈桨病?第四、我們正在加緊進(jìn)展?物權(quán)法?的起草工作在目前進(jìn)展物權(quán)法起草過程中相關(guān)物權(quán)法律設(shè)計(jì)遵循了一個原那么叫“一體保護(hù)〞即國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、私有財(cái)產(chǎn)要一體保護(hù)民法上的平等原那么要求對所有主體不出資者是誰只要出資已經(jīng)成為了主體的財(cái)產(chǎn)都要一體對待。從這一點(diǎn)來講國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不應(yīng)認(rèn)定為利益。這就說明一個問題假如我們再說國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益那恰好給其他和地區(qū)的采取這樣的措施提供了正當(dāng)性的根據(jù)。并且通過變更合同的價款使受欺詐的損失得到了補(bǔ)救這時候既符合鼓勵交易的立法宗旨又有利于國有企業(yè)在協(xié)調(diào)自身利益關(guān)系時通過自主實(shí)現(xiàn)自身的交易目的。這時來看假如認(rèn)為國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益這時合同的效力應(yīng)該按第52條項(xiàng)絕對無效認(rèn)定甲即使非常想得到這批消費(fèi)設(shè)備即使可以采取一些補(bǔ)救措施它也不能按照這個合同實(shí)現(xiàn)自己的交易目的因?yàn)檫@個合同是絕對無效的。但凡認(rèn)定合同絕對無效的法律根據(jù)都是為公權(quán)利的發(fā)動提供法律根據(jù)的但凡認(rèn)定合同絕對無效的地方都是可以發(fā)動公權(quán)利干預(yù)交易的法律根據(jù)。 第一、我國進(jìn)展經(jīng)濟(jì)體制改革建立經(jīng)濟(jì)體制其中有一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容就是對國有企業(yè)最初進(jìn)展經(jīng)濟(jì)體制改革時是要放權(quán)讓利“放權(quán)讓利〞是指要讓國有企業(yè)成為合格的主體當(dāng)然今天國企改革是要“抓大放小〞讓國企退出競爭性的領(lǐng)域。下面簡單分析一下?合同法?上的“利益〞究競指的是？國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是不是利益？在今天適用合同法處理糾紛的情況下國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不能認(rèn)定為利益。比方說受托方?jīng)]有給委托方提供優(yōu)先受讓權(quán)的行使時機(jī)就和第三人之間訂立了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同這個技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同就會影響到技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同以外某個特定第三人〔委托方〕的利益。第三種做法就是認(rèn)為前二種做法都不對在這種情況下乙可以向提出訴訟懇求法官確認(rèn)甲和丙之間的房屋買賣合同是相對自己無效的買賣合同并且他有權(quán)以丙購置房屋的價款直接和甲之間發(fā)生房屋買賣關(guān)系如沒有證據(jù)證明甲在將房屋賣給丙時給丙提供了特殊的優(yōu)惠乙可以按價格直接和甲發(fā)生房屋買賣合同關(guān)系然后要求甲將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)給乙終究哪種做法妥當(dāng)后面會專門分析。假設(shè)甲、乙之間訂立了房屋租賃合同房屋租賃的限約定為10年在房屋租賃合同履行到第二年的時候出租人甲要轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)。 協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人與合同關(guān)系以外某個特定第三人的利益。這種類型的利益關(guān)系其實(shí)就是主體的私人利益與主體私人利益之間的關(guān)系這種利益關(guān)系相對較簡單不做過多說明。這也是為許多、地區(qū)可以當(dāng)法官的年齡是我們法官退休的年齡的原因。在我國以往的理中可能出現(xiàn)同一地方一、二審對同一案件認(rèn)定的賠償數(shù)額會出現(xiàn)非常大的差異比方說一審認(rèn)定進(jìn)展精損害賠償是20萬而二審認(rèn)定只用賠償1000元當(dāng)然賠償數(shù)額法官可以行使裁量權(quán)。再比方?合同法?14條第2款違約金數(shù)額的調(diào)整假如當(dāng)事人約定的違約金過分高于一方給對方造成的損失可以要求適當(dāng)降低違約金的數(shù)額。 這對法官妥當(dāng)適用法律來講至關(guān)重要因?yàn)槿魏我粋€和地區(qū)的立法都必須給法官行使裁量權(quán)留下充分的余地羅馬法學(xué)家、思想家西塞羅說過“最嚴(yán)格的適用法律就是的不正義〞即要給法官留下行使裁量權(quán)的余地。 〔三〕妥當(dāng)?shù)匦惺共昧繖?quán)的技能。假如不能妥當(dāng)把握不同類型合同法律的適用規(guī)那么也談不上妥當(dāng)處理合同糾紛。比方說當(dāng)法官在適用?合同法?第52條第5項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定合同是絕對無效合同的時候如何理解?合同法?第52條第5項(xiàng)中的規(guī)定？是所有違背強(qiáng)迫性的合同都絕對無效？還是所有違背制止性的合同都絕對無效？還是要區(qū)分強(qiáng)迫性、理性的制止性和效力性的制止性分別來進(jìn)展把握？妥當(dāng)識別法律的類型是法官適用法律、處理糾紛首先要具備的一項(xiàng)技能。 〔二〕妥當(dāng)?shù)刈R別法律的類型和妥當(dāng)把握不同類型法律適用規(guī)那么的技能。另外經(jīng)過中國人民大學(xué)法學(xué)院王利民教授的介紹地區(qū)一位著名的民法學(xué)家楊仁壽的?法學(xué)?在中國政法大學(xué)出版書中也對各種法律解釋和法律破綻的填補(bǔ)作了精彩的介紹。比方說在?合同法?上規(guī)定了租賃合同和融資租賃合同?合同法?3章規(guī)定的租賃合同、4章規(guī)定的融資租賃合同有一個問題：融資租賃合同對很多問題都沒有規(guī)定如融資租賃合同的承租人可不可以不經(jīng)出租人同意隨意對租賃物進(jìn)展改善或者在租賃物上增設(shè)他物?合同法?中融資租賃合同對這方面是沒有規(guī)定的；融資租賃合同的承租人可不可以不經(jīng)出租人同意對租賃物隨意進(jìn)展轉(zhuǎn)租融資租賃合同里也沒有規(guī)定。只要現(xiàn)行法上沒有將這種合同規(guī)定為是絕對無效的就不能認(rèn)定這個合同是絕對無效的合同。在審訊理中會遇到這樣一些問題：當(dāng)事人之間所訂立的合同沒有剛剛提到的?合同法?條文所規(guī)定的情形但是當(dāng)事人之間訂立的合同關(guān)系確實(shí)不對勁比方說雙方訂了一個買賣原油的合同但出賣人向買受人交付了的原油這個合同的效力怎樣？我們對照?合同法?上有關(guān)合同絕對無效的幾種情形都不屬于因?yàn)樗窃诤贤M(jìn)展履行的過程中違背了法律強(qiáng)行性規(guī)定這個合同的效力怎樣？在以往的審訊理中不少地院的法官形成一種習(xí)慣的觀念即只要雙方訂立的合同不大對勁或者是當(dāng)事人不大對勁或標(biāo)的不大對勁法官就傾向于認(rèn)定合同絕對無效。只有惡意串通損害了不特定第三人利益的合同才是絕對無效的合同。這時候?合同法?第52條的規(guī)定與?合同法?第7第75條的規(guī)定用法律解釋學(xué)術(shù)語來講是出現(xiàn)了碰撞破綻。只要它可以在法庭上舉證證明甲和乙訂立合同時乙就知道或者應(yīng)該知道它和甲的這個交易會損害甲債權(quán)人的利益。那么從這一點(diǎn)來講甲將3000萬元財(cái)產(chǎn)作價10萬元賣給乙是不能適用?合同法?第54條規(guī)定的。但假如不存在其他影響合同效力的因素甲乙的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同不能適用?合同法?第54條合同訂立時顯失公平的規(guī)定因?yàn)?合同法?54條適用有一個根本前提。但這項(xiàng)法律規(guī)那么在法官適用法律解決糾紛的過種中會遇到一個問題。法官如何進(jìn)展糾紛的處理如何尋找處理糾紛的大前提這時候還要運(yùn)用法律破綻的填補(bǔ)。在遇到法律對居間合同沒有設(shè)置明文規(guī)定的時候可以通過目的解釋適用委托合同的相關(guān)規(guī)定。這就是說各種法律的解釋的運(yùn)用并不一定能保證我們得出的解釋結(jié)一定是一個妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)這個解釋結(jié)是否妥當(dāng)還要根據(jù)法律的立法宗旨和法律要實(shí)現(xiàn)的目的去進(jìn)展判斷。這篇文章被法工委的同志看過后認(rèn)為有道理最終形成了一種折衷即目前?合同法?的規(guī)定。1993年底全國法工委委托全國12所法律高等院校、政系和科研機(jī)構(gòu)的專家和學(xué)者分頭進(jìn)展?合同法建議草案?各部的起草工作 1995年1月中國民法學(xué)界向立法提交了?合同法?的專家建議稿在專家建議稿上所有施行欺詐、脅迫行為和對方所訂立的合同都被認(rèn)定為可變更、可撤銷的合同。 〔3〕歷史解釋：當(dāng)法官在確定相關(guān)法律含義的時候要考慮在法律起草的過程中所公布的、記載下來的有關(guān)法律起草的資料來幫助確定相關(guān)法律的含義。最典型的是?合同法?第61條、62條、以及?合同法?總那么后幾章的規(guī)定和?合同法?分那么中相關(guān)規(guī)定進(jìn)展體系解釋但凡按照?合同法?第61條和62條的規(guī)定進(jìn)展補(bǔ)充確定的合同條款它們通常都不是?合同法?4條所說的內(nèi)容要詳細(xì)確定的補(bǔ)充條款經(jīng)過這樣的體系解釋在通常情況下?合同法?4條意思表示構(gòu)成要約的第一個要求主要是指當(dāng)事人條款、標(biāo)的條款和數(shù)量條款應(yīng)詳細(xì)確定而其他條款即使是對合同交易非常重要的合同條款如價格和報(bào)酬條款、質(zhì)量條款、履行限、履行地點(diǎn)、履行方式條款、違約責(zé)任條款和爭議的解決方式條款他們在通常情況下并非當(dāng)然的是?合同法?4條里所說的內(nèi)容要詳細(xì)確定的條款這是一個運(yùn)用體系的解釋的來確定相關(guān)法律含義的例子。例如：在適用?合同法?處理合同糾紛過程中都會遇到一個問題與?合同法?4條要約構(gòu)成條件有關(guān)的一個問題那就是當(dāng)事人的意思表示符合條件才構(gòu)成?合同法?上所說的要約根據(jù)?合同法?4條項(xiàng)規(guī)定首要條件是內(nèi)容詳細(xì)、確定。當(dāng)法官面對一個糾紛的時候包括面對一個合同糾紛時首先要做的是要找到與糾紛處理有關(guān)的法律找到法律要進(jìn)展的一項(xiàng)工作首先是進(jìn)展法律解釋法律解釋主要包括以下四種： 在審訊理中能體會到法律非經(jīng)解釋無法進(jìn)展法律適用。 〔1〕文義解釋的：是指法官應(yīng)按照某項(xiàng)法律中所使用文字的通常含義對這項(xiàng)法律的含義去進(jìn)展解釋進(jìn)展確定。 〔2〕體系解釋的：其主要強(qiáng)調(diào)根據(jù)某項(xiàng)與糾紛的處理有關(guān)的法律在某一個專門立法中間所處的位置根據(jù)這個專門立法的上下文來確定相關(guān)法律的含義?！皟?nèi)容詳細(xì)確定〞終究是指哪些內(nèi)容要詳細(xì)確定如何進(jìn)展體系解釋要結(jié)合?合同法?的上下文。在?合同法?起草過程中這部法律草案起草方式上同以往的民商立法都不一樣采取了專家立法形式。但建議草案出臺后引起了很大爭議學(xué)術(shù)界不少學(xué)者表示了反對其中民法學(xué)家王利民教授在?法學(xué)研究?上發(fā)表了一篇題為?無效亦或可撤銷?的文章談到在欺詐、脅迫和乘人之危的情況下終究如何對合同的效力進(jìn)展認(rèn)定比擬妥當(dāng)文中證了認(rèn)定為可變更和可撤銷比認(rèn)定為絕對無效更有利于實(shí)現(xiàn)?合同法?鼓勵交易的立法宗旨更有利于妥當(dāng)安排各方當(dāng)事人的利益。即使運(yùn)用歷史解釋的可以得出這樣一個結(jié)但并不意味著運(yùn)用歷史解釋所得出的結(jié)一定是一個妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)因?yàn)樵诮裉飚?dāng)我們適用合同法處理合同糾紛的時候不能再把利益理解為國有企業(yè)國有控股、參股的利益。這三類合同實(shí)際都是同一類型的合同即以合同當(dāng)事人特定的技能來提供效勞的合同行紀(jì)合同和居間合同是特殊類型的委托合同由于立法技術(shù)的原因就行紀(jì)合同和居間合同的法律適用做出規(guī)定時根據(jù)?合同法?第423條規(guī)定?合同法?行紀(jì)合同沒有做出規(guī)定的可以適用委托合同的有關(guān)規(guī)定但居間合同中沒有這樣的的規(guī)定法官在處理居間合同糾紛的時候能不能適用委托合同中的規(guī)定來處理居間合同糾紛呢？?合同法?上有關(guān)居間合同一共只有4個法律條文當(dāng)然不可能讓法官有足夠的法律根據(jù)去處理居間合同糾紛。在法官處理法律糾紛過程中對不少法律規(guī)那么都要運(yùn)用這種解釋。 這四種解釋是屬于法官在處理糾紛時確定與糾紛處理有關(guān)的大前提時要掌握的但是法官進(jìn)展糾紛處理時還會遇到這種情況即現(xiàn)行法上對法官所面對的糾紛做出了規(guī)定但這個規(guī)定明顯不合理、不妥當(dāng)違背了法律的立法宗旨和法律的根本原那么或者在現(xiàn)行法上根本就沒有對法官所面對的合同糾紛設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)那么這時候運(yùn)用法律解釋的的限性就顯露出來。如在處理租賃合同糾紛時會遇到一個法律條文即?合同法?第219條的規(guī)定租賃合同中的承租人不按照合同約定的或性質(zhì)對租賃物進(jìn)展使用對租用物造成損害時出租人可以按照法律的規(guī)定獲得法定解除權(quán)。這就說明?合同法?第219條的規(guī)定由于立法技術(shù)的原因不適當(dāng)?shù)胤艑捔顺鲎馊朔ǘń獬龣?quán)的獲得條件這時要從鼓勵交易的立法宗旨出發(fā)對?合同法?第219條有關(guān)出租人法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件的規(guī)定進(jìn)展法律破綻的填補(bǔ)進(jìn)展？限縮出租人法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件只有承租人不按合同約定或租賃物的性質(zhì)