【正文】 但是當(dāng)事人約定采用書面形式而沒有采用這個約定的書面形式是合同成立的特別條件。因為書面合同是一個直接的證據(jù)可以直接證明當(dāng)事人所主張的的存在而訂立書面合同本身又不會過分增加當(dāng)事人的交易本錢和交易負(fù)擔(dān)。在?合同法?分那么部有幾個合同按照?合同法?的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式如金融機構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同應(yīng)采用書面形式。把顧客名字登記在顧客上意思表示內(nèi)容終究是？?合同法?第22條和26條里有解釋性的任意性假如根據(jù)要約的要求或者根據(jù)交易習(xí)慣可以以行為作出承諾的就不用以方式作出承諾。?合同法?有428個法律條文能不能說?合同法?有428個法律？不能！因為有時一個條文可能對應(yīng)著無數(shù)個法律有時一個條文還需要結(jié)合其他條文來對應(yīng)著一個法律。只要滿足這兩項條件違約的當(dāng)事人就要對對方當(dāng)事人承當(dāng)違約責(zé)任他的違約有沒有過錯按照?合同法?07條和108條的規(guī)定根本不用考慮為？這是因為不象?民法通那么?和?經(jīng)濟合同法?那樣采取過錯或過錯推定責(zé)任而且排除了無過錯責(zé)任。這個識別告訴我們一個問題？在?合同法?上但凡哪個法律條文后邊有這樣一句話“當(dāng)事人另有約定的除外或者是當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外〞這個條文或者這個條文結(jié)合其它條文所對應(yīng)的法律肯定是補充性的任意性。其實就是這樣的在民法的范圍內(nèi)任何利益和社會公共利益只不過是讓某些類型的民事主體的私人利益可以比別的類型的民事主體的私人利益優(yōu)先得到實現(xiàn)只不過是這樣一種立法的技巧和證的技巧。但即使是這三項內(nèi)容對于法官適用法律解決糾紛來講仍然不夠明晰和確定。當(dāng)我們談到民事權(quán)利時民事權(quán)利中有一項性的權(quán)能即處分權(quán)即你可以處分這個權(quán)利所對應(yīng)或維持的利益關(guān)系。認(rèn)為盡張某和黃某之間是所謂的“包〞關(guān)系但他在自己的遺囑中對他的財產(chǎn)進展處分這是?民法通那么?第71條里給所有權(quán)人的權(quán)利他可以這么做不能因此就認(rèn)定遺囑絕對無效。法官在審訊理中辦？如何在個案處理中進展認(rèn)定？利益有它類型化的有兩個途徑第一由立法按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)那么進展類型化。這時按?合同法?規(guī)定是由開發(fā)合同中的受托方獲得專利申請權(quán)但受托方在轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)時委托方享有優(yōu)先受讓的權(quán)利這條法律規(guī)那么同樣會對應(yīng)著剛剛所舉類似的例子。?合同法?428個條文里絕大多數(shù)的法律條文所對應(yīng)的法律協(xié)調(diào)的利益關(guān)系都是這種類型的利益關(guān)系。同樣?合同法?第54條還規(guī)定重大誤解訂立的合同是可變更、可撤銷的合同算是“重大誤解〞？“重大〞如何理解？同樣要靠法官行使裁量權(quán)來解決。是任意性還是倡導(dǎo)性？是受權(quán)第三人的法律還是強行性還是混合性？是任意性中補充性任意性還是解釋性任意性？是強行性中強迫性還是制止性？是制止性中的理性制止性還是效力性制止性？是混合性揮補充性、任意性作用的混合性還是發(fā)揮效力性、制止性作用的混合性？假如法官在適用合同法解決合同糾紛的過程中不能妥當(dāng)識別所面對的法律終究是以上合同法律中哪種類型法律就談不上妥當(dāng)適用?合同法?解決合同糾紛。 〔3〕類推適用：這種會經(jīng)常適用。這也是我們運用目的性擴張、目的性限縮的進展法律破綻填補的例子。假如雙方在訂立合同時是自愿讓它顯失公平、是明知它顯失公平還這樣來訂立合同就不能適用?合同法?第54條的規(guī)定。在?合同法?起草過程中這部法律草案起草方式上同以往的民商立法都不一樣采取了專家立法形式。 〔1〕文義解釋的：是指法官應(yīng)按照某項法律中所使用文字的通常含義對這項法律的含義去進展解釋進展確定。例如：在適用?合同法?處理合同糾紛過程中都會遇到一個問題與?合同法?4條要約構(gòu)成條件有關(guān)的一個問題那就是當(dāng)事人的意思表示符合條件才構(gòu)成?合同法?上所說的要約根據(jù)?合同法?4條項規(guī)定首要條件是內(nèi)容詳細(xì)、確定。這篇文章被法工委的同志看過后認(rèn)為有道理最終形成了一種折衷即目前?合同法?的規(guī)定。在遇到法律對居間合同沒有設(shè)置明文規(guī)定的時候可以通過目的解釋適用委托合同的相關(guān)規(guī)定。但這項法律規(guī)那么在法官適用法律解決糾紛的過種中會遇到一個問題。只要它可以在法庭上舉證證明甲和乙訂立合同時乙就知道或者應(yīng)該知道它和甲的這個交易會損害甲債權(quán)人的利益。在審訊理中會遇到這樣一些問題：當(dāng)事人之間所訂立的合同沒有剛剛提到的?合同法?條文所規(guī)定的情形但是當(dāng)事人之間訂立的合同關(guān)系確實不對勁比方說雙方訂了一個買賣原油的合同但出賣人向買受人交付了的原油這個合同的效力怎樣？我們對照?合同法?上有關(guān)合同絕對無效的幾種情形都不屬于因為它是在合同進展履行的過程中違背了法律強行性規(guī)定這個合同的效力怎樣？在以往的審訊理中不少地院的法官形成一種習(xí)慣的觀念即只要雙方訂立的合同不大對勁或者是當(dāng)事人不大對勁或標(biāo)的不大對勁法官就傾向于認(rèn)定合同絕對無效。假如不能妥當(dāng)把握不同類型合同法律的適用規(guī)那么也談不上妥當(dāng)處理合同糾紛。在我國以往的理中可能出現(xiàn)同一地方一、二審對同一案件認(rèn)定的賠償數(shù)額會出現(xiàn)非常大的差異比方說一審認(rèn)定進展精損害賠償是20萬而二審認(rèn)定只用賠償1000元當(dāng)然賠償數(shù)額法官可以行使裁量權(quán)。 協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人與合同關(guān)系以外某個特定第三人的利益。但凡認(rèn)定合同絕對無效的法律根據(jù)都是為公權(quán)利的發(fā)動提供法律根據(jù)的但凡認(rèn)定合同絕對無效的地方都是可以發(fā)動公權(quán)利干預(yù)交易的法律根據(jù)。這就說明一個問題假如我們再說國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益那恰好給其他和地區(qū)的采取這樣的措施提供了正當(dāng)性的根據(jù)。這就給法官適用法律解決與社會公共利益有關(guān)的糾紛造成了一定的困難解決這個問題？在我國?合同法?上并沒有完全放棄對社會公共利益進展類型化的努力在?合同法?相關(guān)的法律規(guī)那么里立法者對社會公共利益做了一些類型化的努力。曾有一個報道：英國有一個病人已經(jīng)病了十幾年了屢次想但由于英國不認(rèn)可安樂的合法化后來醫(yī)生陪他到瑞士一個允許施行安樂的地方施行了安樂結(jié)果回到英國后這個醫(yī)生被以謀殺罪的罪名起訴要追究他的刑事責(zé)任。但楊立新教授就認(rèn)為這個判決不妥當(dāng)。 舉個例子有一次參加建立部房屋拆遷的一個研討會在會上有一個行政的說了這么一句話他說房屋拆遷里面提到為了社會公共利益的目的可以對房屋進展拆遷這個時候也就可以對拆遷工作來做一些努力這個提到“我認(rèn)為一個開發(fā)商建一個五星級賓館開發(fā)一個商品房住宅小區(qū)那也是社會公共利益為？因為這個地方建了一個五星級賓館以后改善容解決了當(dāng)?shù)厝说木蜆I(yè)而且好多人因為有五星級賓館就可能就來了這會對當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟和社會開展起到推動作用也是社會公共利益整個地區(qū)的人都受益了〞我們說這個是錯誤的而且是極端錯誤的為？?合同法?包括“民法〞上所說的利益和社會公共利益必須是直接跟利益和社會公共利益有關(guān)而不能是間接的有關(guān)一個五星級賓館直承受益者是誰呀當(dāng)然是五星級賓館的經(jīng)營者或者是五星級賓館的者開發(fā)商間接地會推動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟利益和社會的開展這不叫有社會公共利益。就這種類型的利益關(guān)系?合同法?用哪種類型的法律去進展調(diào)整呢？要答復(fù)這個問題？我們必需要回到?合同法?第一章一般規(guī)定里面所確定?合同法?的各項根本原那么大家在審訊理中都很清楚?合同法?從第3條到第8條確定了6項?合同法?的根本原那么但我們知道其中哪項根本原那么是?合同法?最核心最重要的根本原那么？那就是?合同法?第4條所規(guī)定的合同原那么沒有合同原那么就沒有?合同法?沒有合同原那么作為核心的合同法根本原那么就沒有經(jīng)濟的存在根底所以合同原那么是合同法上最重要最核心的根本原那么按照合同原那么那意味著呀？意味著合同關(guān)系當(dāng)事人可以自主安排他們之間的利益關(guān)系這句話的意思就是說對合同關(guān)系當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益要遵循合同要尊重當(dāng)事人的自主那以這樣的認(rèn)識為前提對合同關(guān)系當(dāng)事人與對方當(dāng)事人的利益進展調(diào)整最重要的法律類型是呀？是任意性意思是說得到適用的法律不一定成為我們法官裁判所根據(jù)的法律。出賣人和買受人可不可以這樣約定：房屋毀損滅失風(fēng)險自出賣人經(jīng)買受人完畢過戶登記手續(xù)之時起移轉(zhuǎn)？當(dāng)然可以為？42條規(guī)定了“當(dāng)事人另有約定的除外〞你完全可以做出跟?合同法?規(guī)定不一樣的約定因為標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險責(zé)任負(fù)擔(dān)采用交付規(guī)那么對應(yīng)著一項補充性的任意性。這是第374條相對于07條、108條無過錯責(zé)任歸責(zé)原那么的例外規(guī)定。這個時候假如你的里出現(xiàn)了補充性任意性這個判決肯定是一個錯誤判決因為這個判決的裁判根據(jù)應(yīng)該是當(dāng)事人的合同條款是當(dāng)事人的特別約定；〔二〕法官經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對糾紛事項沒做特別約定辦？法官要審查當(dāng)事人對糾紛是否達成了補充協(xié)議假如經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對糾紛事項達成有補充協(xié)議補充協(xié)議與補充性任意性內(nèi)容不一樣處理糾紛的裁判根據(jù)是？是補充協(xié)議而不是補充性的任意性。一方面它協(xié)調(diào)的合同當(dāng)事人的利益關(guān)系另一方面又不是補充性的任意性那它就是解釋性的任意性。審訊理中會遇到一個問題?合同法?規(guī)定當(dāng)事人之間的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式但合同關(guān)系的當(dāng)事人在訂立合同時沒有按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式在這種情況下對當(dāng)事人之間的合同關(guān)系會產(chǎn)生樣的影響？在以往的審訊理中法官的做法并不一致有些地院的法官認(rèn)為既然法律規(guī)定某種類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式用了“應(yīng)當(dāng)〞兩字就說明有關(guān)特定類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的法律規(guī)那么所對應(yīng)的法律是強行性當(dāng)事人沒有按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式就應(yīng)當(dāng)根據(jù)?合同法?第52條第五項的規(guī)定認(rèn)定合同是絕對無效的合同這是第一種做法；第二種做法是有的法官認(rèn)為?合同法?有關(guān)特定類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定確立了合同關(guān)系成立的法定特別成立條件當(dāng)事人之間的合同關(guān)系假如不按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式合同成立的條件不齊備因此當(dāng)事人之間的合同關(guān)系沒有成立還沒有進展到對合同效力進展判斷的階段；第三種做法認(rèn)為未采用書面形式但當(dāng)事人能證明存在合同關(guān)系的合同關(guān)系仍然成立符合?合同法?第44條款規(guī)定的合同關(guān)系仍然生效將?合同法?規(guī)定的應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定當(dāng)作一項證據(jù)規(guī)那么來對待。正是由于這兩個必要性?合同法?要求以上六種類型的合同必須采用書面形式。因此它也是倡導(dǎo)性?！扒胺铰冯U人莫入！〞是一個倡導(dǎo)性提倡和導(dǎo)采用特定的行為形式。最典型的是租賃限6個月以上的定租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式對于租賃限是6個月以下的和不定的租賃合同沒有要求采用書面形式。我們官在判決的時候不可能運氣都這么好假如合同當(dāng)事人有特別約定補充協(xié)議可以經(jīng)過一個體系解釋得出一個結(jié)有特殊的交易習(xí)慣你還直接援引補充性的任意性這個判決肯定是錯誤的所以說補充性任意性的適用一定要注意這個問題。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方終究在情況下承當(dāng)違約責(zé)任？會影響到利益？只不過是交易的風(fēng)險終究是在轉(zhuǎn)讓方還是在受讓方之間如何來進展鑒定假如是無過錯責(zé)任那么轉(zhuǎn)讓方的風(fēng)險就高一些受讓方的風(fēng)險就低一些；假如是要證明轉(zhuǎn)讓方有成心和重大過失轉(zhuǎn)讓方再承當(dāng)賠償責(zé)任轉(zhuǎn)讓方的風(fēng)險就低一些受讓方的風(fēng)險就高一些。因為贈與合同比擬特殊贈與合同贈與人不要任何回報讓受贈人得到利益所以不能對贈與人要求得過于苛刻。那么33條告訴我們說買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)是從交付之日起轉(zhuǎn)移但是法律另有規(guī)定當(dāng)事人另有約定的除外。用前任法官學(xué)院院長鄭成良教授一句話來講,在和法制社會討價值判斷問題最后人們爭不休無法形成一致的時候辦呀？“用力量的邏輯代替邏輯的力量〞意思是說表決吧少數(shù)服從多數(shù)你不能再堅持你的了通過表決少數(shù)人尊重多數(shù)人的。第三種還與第53條有關(guān)即免除成心或重大過失給對方造成損害的賠償責(zé)任的條款絕對無效。第三人的利益指的是不特定的第三人即社會公共利益、廣闊人民的利益。黃某在自己的遺囑里將自己全部財產(chǎn)沒有留給自己的妻子蔣某而是將所有財產(chǎn)遺贈給了在他生命最后階段與他一同生活但沒有夫妻關(guān)系的張某這個遺囑里所確定的遺贈事項是否是一個有效的民事行為？四川瀘州納溪區(qū)在一審中按照?民法通那么?第7條規(guī)定認(rèn)定此遺囑是絕對無效的遺囑。比方說這是一家控股60股份它與一個民營企業(yè)之間訂立了一個合同結(jié)果民營企業(yè)施行了欺詐行為使這家控股受到損害了這時如何認(rèn)定合同的效力？假如認(rèn)定合同絕對無效那還有40的股份可能是自然人持股自然人不同意合同絕對無效而愿意變更或撤銷合同這時怎樣對合同效力作出認(rèn)定？因為確實有40的股份是自然人持股能按照保護利益的條款將自然人持股的股份對應(yīng)的那部也認(rèn)定為是絕對無效？辦？假如認(rèn)定為可變更可撤銷就違背了類似問題類似處理的法律原那么。這種情況下的合同是一有效的合同。那為還說?合同法?協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與利益之間的關(guān)系呢？那是因為?合同法?要防止合同關(guān)系當(dāng)事人之間訂立的合同成為損害利益的工具防止合同交易損害利益所以在?合同法?上才有了第52條項、第2項的規(guī)定。不過現(xiàn)行?合同法?上對這個問題答復(fù)得不夠清楚?合同法?第230條只是規(guī)定承租人有優(yōu)先購置權(quán)但是沒有規(guī)定承租人優(yōu)先購置權(quán)沒有時機行使時解決當(dāng)事人之間的利益沖突結(jié)果在審訊理中就出現(xiàn)了不同的做法有些法官認(rèn)為由于甲已經(jīng)將房屋過戶到丙的名下丙就成了房屋的所有權(quán)人按照物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的物權(quán)法構(gòu)造原那么這時就不能保護乙的優(yōu)先購置權(quán)。 詳細(xì)介紹我國?合同法?上有哪些類型合同法律對不同類型的法律法官在適用法律、解決糾紛的過程中應(yīng)注意哪些法律適用的問題？先分析一下我國?合同法?上對哪些類型的利益關(guān)系進展協(xié)調(diào)確立了相應(yīng)的法律規(guī)那么?合同法?協(xié)調(diào)的利益關(guān)系不同采用的法律的類型也是不一樣的所以把握?合同法?所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系的類型是識別?合同法?不同類型的法律、把握不同類型法律的適用規(guī)那么的根本前提。所以有這樣一句話古老的法諺：法官和律師是沒有天才的。只有它的前提是效果的必要條件或前提是效果的充分必要條件才能進展反對解釋。第52條第2項第三人的范圍是指不特定的第三人假如是特定第三人合同就不是絕對無效的合同。就是要去考察主導(dǎo)法律起草的立法包括對法律起草產(chǎn)生了重要影響的專家、學(xué)者他們在法律起草過程表了怎樣的看法表達了這些可以幫助我們?nèi)ゴ_定相關(guān)法律的含義。法律解釋 〔一〕妥當(dāng)?shù)剡\用各種法律的解釋和法律破綻的填補確定與糾紛處理有關(guān)的大前提的技能。舉這個例子是說明歷史解釋如何在法官適用法律解決糾紛的過程中得到適用。那進展法律規(guī)那么的適用呢？在這種情況下要進展法律破綻的填補需通過目的性限縮的限縮第52條第2項第三人的范圍。即使這個合同再不對勁也不是絕對無效的合同這樣一個結(jié)的得出其實是用了反對解釋的反對解釋的是一種法律破綻的填補但這種的適用有一個前提條件：即你所面對的相關(guān)法律規(guī)那么它的構(gòu)成要件和法律后果之間構(gòu)成了必要關(guān)系或者是充分必要關(guān)系。之所以如此是因為豐富的社會閱歷對法官妥當(dāng)行使裁量權(quán)是至關(guān)重要的。按照?合同法?第230條的規(guī)定出租人甲必須提早承租人乙另外乙在同等條件下享有優(yōu)先購置權(quán)但甲沒有乙未給乙行使優(yōu)先購置權(quán)的時機甲就和丙訂立了房屋