【正文】 注意其他和地區(qū)的民事立法特別是?民?上“契約法〞的規(guī)定會發(fā)現(xiàn)：他們的倡導性沒有我國倡導性多特別像?合同法?2條這樣的規(guī)定在民事立法相對較興旺的幾乎找不到。所以對第一種類型的利益關系進展協(xié)調(diào)還有倡導性這種倡導性在?合同法?上還有很多。在?民?起草過程中王利民教授主持的課題組提交給全國法工委的專家建議稿里對?合同法?4條第二款的表述作了一些修改：除律和行政法規(guī)規(guī)定書面形式是合同的成立條件。因為兩個牌子所對應的是不一樣的。這個規(guī)定與利益、社會利益和某個特定第三人的利益沒有直接關系主要是為了維護合同關系當事人的利益是對合同雙方當事人利益關系調(diào)整過程中所確立的法律規(guī)那么。二是催促當事人慎重交易的必要性。假如不保存證據(jù)一旦發(fā)生糾紛有可能給合同當事人造成重大損害。這種合同是兩個合同、三方當事人有機結(jié)合在一起構(gòu)成的有名合同這種合同的交易規(guī)那么相對較復雜；第三交易的存續(xù)限相對較長。?合同法?有關特定類型的合同應當采用書面形式的規(guī)定終究對應樣類型的合同法律不遵守這樣的合同法律對當事人之間的合同關系會產(chǎn)生怎樣的影響？回憶一下在?合同法?起草過程中對?合同法?分那么部認可的15大類有名合同為選擇了以上六種類型的合同要求應當采用書面形式？這六個合同具有以下三個特點或三個特點中的某一個特點：第一交易涉及的金額相對較高從?合同法?有關借款合同的規(guī)定可以看出金融機構(gòu)作為貸款的一方的借款合同應當采用書面形式而自然人與自然人之間的借款合同是另有約定的除外。建立工程合同應當采用書面形式。倡導性的意思是提倡和導民事主體采用特定行為形式的法律提倡和導民事主體采用特定行為形式這種法律叫倡導性法律。解釋性任意性的適用規(guī)那么跟補充性的任意性是否一樣？不一樣！解釋性任意性不用前面五個步驟解釋性的任意性可以直接拿來明確當事人意思表示的內(nèi)容在這一點上它跟補充性任意性有所不同。?合同法?第22條、26條的相關規(guī)定是任意性且是解釋性任意性它讓內(nèi)容不確定的意思表示變得內(nèi)容確定起來這就是解釋性的任意性。叫解釋性的任意性？簡單來講讓內(nèi)容不明確的意思表示變內(nèi)容確定的任意性這種任意性叫做解釋性任意性。當然可能有的同志會說在以往的審訊理中沒遵循這個五個步驟判決也沒有問題呀！那只能說這個法官運氣好為運氣好？恰好遇到了當事人既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議上下文里面又推不出體系解釋的結(jié)還沒有交易習慣所以你直接適用補充性任意性你還判對了這只能說是運氣好因為你作出這樣一個判決前面只有四項前提條件。假如用補充性任意性來處理糾紛這個判決同樣是錯誤的判決；〔三〕經(jīng)過審查法官發(fā)現(xiàn)既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議這個時候法官可不可以就援引補充性任意性處理糾紛呢？不行!法官要對合同進展體系解釋這個體系解釋有人把它叫做整體解釋就是根據(jù)合同的上下文看能不能推斷出糾紛當事人對糾紛事項是準備做一個怎樣安排叫體系解釋。但有時一個條文必須結(jié)合其他條文來對應著一個法律所以不能說428個法律條文就是428個法律428個條文對應著無限豐富的法律其中絕大多數(shù)是任意性而且是補充性任意性其中絕對多數(shù)對補充性任意性的識別要用本質(zhì)的識別去進展識別。對補充性的任意性進展識別的第二種就是這種本質(zhì)的識別識別？分析一下我們所利用的法律所協(xié)調(diào)的利益關系是我們前面所談的四種利益關系中的哪一種假如是第一種這個法律通常都是普通性的任意性其實?合同法?上大量的普通性的任意性要靠這種去進展識別如承諾生效及其合同成立當事人可不可以作不同約定當事人約定承諾生效后第五天合同成立這個約定有效?合同法?第25條沒有“當事人另有約定或另有交易習慣的除外〞當事人可不可以作不同的約定？承諾生效的合同終究成立還是不成立通常只會影響到合同關系當事人之間利益安排這個規(guī)定所對應的當然是補充性的任意性當事人當然可以約定承諾生效后第五天合同成立?？梢苑治鲆幌逻`約責任采用的是樣歸責原那么跟利益、社會公共利益跟合同關系以外特定第三人的利益有沒有直接的關系假如它沒有直接的關系只是影響到技術轉(zhuǎn)讓合同雙方當事人私人利益的話這個通常就是補充性的任意性。另外?合同法?第394條倉儲合同假如貨物毀損滅失了保人在情況下承當賠償責任？按照第374條的規(guī)定是沒有妥善保那就是過錯推定。當然法律對有些合同是有特別規(guī)定的例如條規(guī)定的“贈與合同〞由于贈與人的成心或重大過失導致贈與物毀損滅失贈與人承當賠償責任這是一個過錯責任；再比方在其他合同里也有類似的規(guī)定保合同的保物毀損滅失保人承當賠償責任？根據(jù)?合同法?第374條的規(guī)定分兩種情況第一是假如這個保合同是有償?shù)淖鳛楸：贤谋Ｈ藢ΡＮ锏臍p滅失情況下承當責任？假如保人沒有妥善保他要承當賠償責任。答復這個問題我們要按照樣的去進展呢？跟我們介紹的?合同法?協(xié)調(diào)的利益關系類型有關假如我們對這個法律條文進展分析發(fā)現(xiàn)贈與人終究在情況下對受贈人承當違約的損害賠償責任？只會影響到贈與人和受贈人合同當事人的私人利益這個法律條文所對應的法律通常都是補充性的任意性那我們看終究是贈與人有成心還是有重大過失承當責任還是贈與人沒有過錯都得承當責任會不會直接影響利益和社會公共利益？根本不會它通常只會影響贈與人與受贈人的利益贈與人在贈與合同中的風險終究是高一些還是低一些？假如是成心或重大過失才承當責任它的風險就低一些沒過錯就要承當責任它的風險就高一些只影響到合同關系當事人的私人利益所安排的通常都是補充性的任意性。我們要從本質(zhì)上去識別某項法律是不是補充性的任意性例如?合同法?條贈與合同一個規(guī)定在贈與合同里假如贈與物毀損滅失了贈與合同的贈與人在情況下對受贈人承當賠償責任？由于贈與人的成心或者重大過失導致贈與物毀損滅失這個時候贈與人才對受贈人承當賠償責任。再如?合同法?第293條客運合同的成立客運合同在?合同法?上是一個理性合同它是自承運人把票證交付給客之時起合同關系成立第293條后面有一句話當事人另有約定或者另有交易習慣的除外第293條的意思是客運合同的成立沒有當事人的特別約定沒有交易習慣的情況下交了運輸票證合同才成立但當事人可不可約定上車以后才買票？坐公交車就是這樣的除了買年票或月票以外都是上了公交車后才買票上了公交車客運合同關系就成立了這與?合同法?第293條規(guī)定交付運輸票證合同關系成立是不一致的為可以不一致因為有交易習慣所以我們說第293條有關客運合同是理性合同這樣的一個法律規(guī)那么是對應著補充性的任意性。42條說“當事人另有約定的除外〞意思就是標的物毀損滅失風險責任采用交付之日規(guī)那么對應著一項補充性的任意性當事人完全可以做出不同的約定。比方說合同當事人可以約定只要買賣合同成立標的物所有權就可以移轉(zhuǎn)不用交付所有權就移轉(zhuǎn)。這個識別分為兩種第一種叫形式的識別從形式上就可以識別出來類型是不是補充性的任意性我們從形式上去識別呢？比方說?合同法?33條是買賣合同中買賣合同標的物所有權轉(zhuǎn)移規(guī)那么的規(guī)定33條確定了樣的規(guī)那么呀？買賣合同標的物的所有權是自交付之日起移轉(zhuǎn)法律另有規(guī)定當事人另有約定的除外。任意性本身又可以分為兩種一種叫補充性的任意性叫補充性的任意性簡單來講通過當事人的約定可以排除該項適用的任意性叫做補充性的任意性。假如這都叫有社會公共利益和利益的話這意味著呀？意味著我們完全否認了私人利益的存在因為我們每個人過得好一點那么整體上來講對利益和社會公共利益都是有效的都是有用的所以才有民富了才強每個人富起來都跟利益有關系那這么講的話我們還有沒有私人利益？就沒有了。我們很難想象出我們要維護利益和社會公共利益最后對廣闊人民沒有任何利益那這個利益和社會公共利益肯定是沒有正當性的。其實我們知道立法在制定法律的時候其實也是這樣為要有一個舉手表決那是因為在立法中好多法律規(guī)那么所涉及的判斷問題參加表決的人也是不一樣的有的認為規(guī)那么這么規(guī)定是對的有的認為規(guī)那么這么規(guī)定是不對的最后沒辦呀？舉手表決。為對同一個問題出現(xiàn)了兩種認識我們只能說兩位教授的價值取向不一樣的也可能是跟范愉是一個性教授有關系。意思就是說人和人之間就同一個問題有可能取不同的看法有可能從不同的價值取向出發(fā)做出不同的判斷大家可能會注意到一個70年代出生的跟一個80年代出生的人可能對很多問題的認識都不太一樣在這樣的一個背景下就說明我們今天處在一個價值取向多元化的社會在價值取向多元的社會對同一價值判斷問題大家都得出一個一樣的結(jié)這是不可能的。在這種背景下?合同法?第五十三條第二項認定這種免責條款絕對無效實際是告訴人們與最低限度交易道德相對應的主體的利益也是社會公共利益當事人對利益關系做出的安排不能違背最低限度交易道德的要求那就是說最低限度交易道德的要求就是社會公共利益所提出的要求一個只有遵循了最低限度的交易道德才有可能安康有序運行。所以處分自己安康利益的合同是絕對無效的損害了社會公共利益從這一點來講第53條項是對社會公共利益做的第二種類型化那就是與根本的法律價值相聯(lián)絡的私人利益是社會公共利益的第二種類型因為這些私人利益會影響到人類社會最根本的生存和秩序。這說明生命利益看起來是每個人的私人利益但對待生命利益的尊重是按照社會公共利益來對待的生命權至今為止是沒有處分權的。意思是當一個人生不如的時候他都沒有處分自己生命利益的權利更不用說在普通情況下生命權有處分權能。53條有兩項內(nèi)容其中第一項：假如雙方訂立了合同合同里有這樣的免責條款：免除一方違約給對方造身傷亡的賠償責任免責條款絕對無效。集體利益不是一個嚴謹?shù)姆筛拍顟撛趯淼?民?上消失這是立法技術的欠缺。在我國?合同法?起草過程中貫徹了一項立法宗旨：即鼓勵交易其中包括把合同的絕對無效限制在最小范圍內(nèi)只有當事人的合同關系損害了利益或社會公共利益才能認定合同絕對無效。任何和地區(qū)都不可能給社會公共利益列一個因為和“利益〞一樣社會公共利益是一個內(nèi)涵模糊的框架性概念同樣也會與時俱進20年前認為的社會公共利益與20年后認為的社會公共利益有可能完全不一樣比方說在德國出現(xiàn)過與四川瀘州財產(chǎn)遺贈案一模一樣的案件德國的法官認為：只要遺囑的目的不是為了讓雙方非夫妻關系繼續(xù)保持下去這個遺囑就是一個有效的遺囑在類似的案件中就認定遺囑有效。在學術界就產(chǎn)生了很大的分歧有的學者認為判決沒有問題這樣的遺贈確實是有損社會公共利益的。如發(fā)生在四川瀘州的財產(chǎn)遺贈案。認定利益與法官行使的裁量權是有關的但是必須遵守訴訟法上認定的表決程序和表決規(guī)那么不能隨意去做認定。只有在整體上具有的、經(jīng)濟和平安利益才是合同法上所說的利益只有出于維護在整體上具有的、經(jīng)濟和平安利益的需要才認定合同絕對無效。 第五、主張國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益的人提出的最有力的一個理由是防止國有財產(chǎn)的流失但問題在于沒有證據(jù)證明國有財產(chǎn)的流失是與認定國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是否是利益有關系？原因在于導致國有財產(chǎn)流失的原因有很多但沒有哪個原因與把它不認定為利益有關。我們認為國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益是違背民法最根底的根本原那么的所以從這點來說國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不能認定為是利益。 第三、認定國有企業(yè)、國有控股、參股是利益還會使法官在審訊理中面對一些根本無法解決的難題。就像以往有國有企業(yè)出口煙花爆竹到美洲去結(jié)果質(zhì)量不合格將人炸對方起訴要我們出庭應訴因為是國有企業(yè)才是法定代表人所以整個的財政都是責任財產(chǎn)它可以隨意執(zhí)行在海外的一切資產(chǎn)這會給我們對外經(jīng)濟交往帶來很多不必要的費事和障礙從這個角度來說國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不應當認定為是利益。但假如認定合同絕對無效甲想變更合同都沒有時機因為絕對無效是自始的、當然的、絕對的、永久的、確定的不能生效。假如不將國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認為為利益那就可以適用?合同法?第54條第2款規(guī)定合同是可變更、可撤銷的合同假如甲迫切需要這批設備而它受欺詐的結(jié)果只是多掏了3000萬元這時甲可以變更合同懇求把合同價款從8000萬元變更為5000萬元。以這樣的認識為前提把國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認定為是利益實際上是否認了國有企業(yè)、國有控股、參股在特定交易中的自主權這種否認會帶來非常嚴重的后果即不但不會有利于國有財產(chǎn)的增值和保值反而會讓國有企業(yè)、國有控股、參股在競爭中處于不利地位不利于國有財產(chǎn)的增值、保值。要對國企進展各種形式的改造其中包括股份制的改造所有這些改革都有一個共同的出發(fā)點即讓國企成為可以自主的主體。理由如下： ?合同法?要對合同關系當事人的利益與利益之間的關系進展協(xié)調(diào)對這個問題首先要注意?合同法?是民法的組成部民法在公私法的劃分中是屬于私法的核心部私法本身不承當著推動利益實現(xiàn)的任務推動利益實現(xiàn)的主要靠公法如?行政法?、?刑法?等部門法去實現(xiàn)。 合同關系當事人的利益與利益之間的關系。類似的例子還有很多所以?合同法?所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關系就是這種利益關系。這個例子說明合同法要對合同關系當事人利益與合同關系以外某個特定第三人利益進展協(xié)調(diào)。按照?合同法?第230條的規(guī)定出租人甲必須提早承租人乙另外乙在同等條件下享有優(yōu)先購置權但甲沒有乙未給乙行使優(yōu)先購置權的時機甲就和丙訂立了房屋買賣合同甲丙訂立房屋買賣合同后甲還給丙了房屋的過戶登記手續(xù)把房屋登記在丙的名下這時甲、丙的房屋買賣合同就會影響到房屋賣關系以外的特定第三人乙的利益如何對乙的優(yōu)先購置權進展救濟？怎樣協(xié)調(diào)甲、乙、丙三方當事人之間的利益關系?合同法?應當答復這個問題。因為合同關系當事人所訂立的合同在很多情況下會影響到合同關系以外某個特定第三人的利益。 在成文法的法律傳統(tǒng)下法官運用法律解決糾紛的過程從邏輯學的角度考察是一個運用邏輯三段的進展糾紛裁斷的過程。之所以如此是因為豐富的社會閱歷對法官妥當行使裁量權是至關重要的。但賠償數(shù)額差異這么大只能說明我們法律共同體發(fā)育程度太低。這里算是“過分高于〞？是高100算過分高？還是高2000萬算過分高？是“適當降低〞降到多少算適當？是降到1000萬適當還是降到100萬適當？對這個問題任何一個和地區(qū)的立法都不可能確定一個明確的比例關系。在我國的?合同法?上不少法律規(guī)那么都要依靠法官行使裁量權進展規(guī)那么的適用比方說：?合同法?第54條有關合同訂立時顯失公平的合同是可變更、可撤銷的合同。在妥當識別法律類型后還要妥當把握不同類型法律的適用規(guī)那么。這是法官適用法律必須具備的第二項根本專業(yè)技能。法官在理中遇到這種問題怎樣處理？在融資租賃合同里?合同法?沒有作出這樣的規(guī)定：本章沒有規(guī)定的適用租賃合同的有關規(guī)定。即使這個合同再不對勁也不是絕對無效的合同這樣一個結(jié)的得出其實是用了反對解釋的反對解釋的是一種法律破綻的填補但這種的適