【正文】 買賣合同甲丙訂立房屋買賣合同后甲還給丙了房屋的過戶登記手續(xù)把房屋登記在丙的名下這時甲、丙的房屋買賣合同就會影響到房屋賣關(guān)系以外的特定第三人乙的利益如何對乙的優(yōu)先購置權(quán)進展救濟？怎樣協(xié)調(diào)甲、乙、丙三方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系?合同法?應(yīng)當(dāng)答復(fù)這個問題。 ?合同法?要對合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與利益之間的關(guān)系進展協(xié)調(diào)對這個問題首先要注意?合同法?是民法的組成部民法在公私法的劃分中是屬于私法的核心部私法本身不承當(dāng)著推動利益實現(xiàn)的任務(wù)推動利益實現(xiàn)的主要靠公法如?行政法?、?刑法?等部門法去實現(xiàn)。假如不將國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認(rèn)為為利益那就可以適用?合同法?第54條第2款規(guī)定合同是可變更、可撤銷的合同假如甲迫切需要這批設(shè)備而它受欺詐的結(jié)果只是多掏了3000萬元這時甲可以變更合同懇求把合同價款從8000萬元變更為5000萬元。 第三、認(rèn)定國有企業(yè)、國有控股、參股是利益還會使法官在審訊理中面對一些根本無法解決的難題。如發(fā)生在四川瀘州的財產(chǎn)遺贈案。集體利益不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍顟?yīng)該在將來的?民?上消失這是立法技術(shù)的欠缺。所以處分自己安康利益的合同是絕對無效的損害了社會公共利益從這一點來講第53條項是對社會公共利益做的第二種類型化那就是與根本的法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益是社會公共利益的第二種類型因為這些私人利益會影響到人類社會最根本的生存和秩序。其實我們知道立法在制定法律的時候其實也是這樣為要有一個舉手表決那是因為在立法中好多法律規(guī)那么所涉及的判斷問題參加表決的人也是不一樣的有的認(rèn)為規(guī)那么這么規(guī)定是對的有的認(rèn)為規(guī)那么這么規(guī)定是不對的最后沒辦呀？舉手表決。這個識別分為兩種第一種叫形式的識別從形式上就可以識別出來類型是不是補充性的任意性我們從形式上去識別呢？比方說?合同法?33條是買賣合同中買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)那么的規(guī)定33條確定了樣的規(guī)那么呀？買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)是自交付之日起移轉(zhuǎn)法律另有規(guī)定當(dāng)事人另有約定的除外。我們要從本質(zhì)上去識別某項法律是不是補充性的任意性例如?合同法?條贈與合同一個規(guī)定在贈與合同里假如贈與物毀損滅失了贈與合同的贈與人在情況下對受贈人承當(dāng)賠償責(zé)任？由于贈與人的成心或者重大過失導(dǎo)致贈與物毀損滅失這個時候贈與人才對受贈人承當(dāng)賠償責(zé)任?？梢苑治鲆幌逻`約責(zé)任采用的是樣歸責(zé)原那么跟利益、社會公共利益跟合同關(guān)系以外特定第三人的利益有沒有直接的關(guān)系假如它沒有直接的關(guān)系只是影響到技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人私人利益的話這個通常就是補充性的任意性。當(dāng)然可能有的同志會說在以往的審訊理中沒遵循這個五個步驟判決也沒有問題呀！那只能說這個法官運氣好為運氣好？恰好遇到了當(dāng)事人既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議上下文里面又推不出體系解釋的結(jié)還沒有交易習(xí)慣所以你直接適用補充性任意性你還判對了這只能說是運氣好因為你作出這樣一個判決前面只有四項前提條件。這種合同是兩個合同、三方當(dāng)事人有機結(jié)合在一起構(gòu)成的有名合同這種合同的交易規(guī)那么相對較復(fù)雜；第三交易的存續(xù)限相對較長。因為兩個牌子所對應(yīng)的是不一樣的。注意其他和地區(qū)的民事立法特別是?民?上“契約法〞的規(guī)定會發(fā)現(xiàn)：他們的倡導(dǎo)性沒有我國倡導(dǎo)性多特別像?合同法?2條這樣的規(guī)定在民事立法相對較興旺的幾乎找不到。這個規(guī)定與利益、社會利益和某個特定第三人的利益沒有直接關(guān)系主要是為了維護合同關(guān)系當(dāng)事人的利益是對合同雙方當(dāng)事人利益關(guān)系調(diào)整過程中所確立的法律規(guī)那么。?合同法?有關(guān)特定類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定終究對應(yīng)樣類型的合同法律不遵守這樣的合同法律對當(dāng)事人之間的合同關(guān)系會產(chǎn)生怎樣的影響？回憶一下在?合同法?起草過程中對?合同法?分那么部認(rèn)可的15大類有名合同為選擇了以上六種類型的合同要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式？這六個合同具有以下三個特點或三個特點中的某一個特點：第一交易涉及的金額相對較高從?合同法?有關(guān)借款合同的規(guī)定可以看出金融機構(gòu)作為貸款的一方的借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式而自然人與自然人之間的借款合同是另有約定的除外。解釋性任意性的適用規(guī)那么跟補充性的任意性是否一樣？不一樣！解釋性任意性不用前面五個步驟解釋性的任意性可以直接拿來明確當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容在這一點上它跟補充性任意性有所不同。假如用補充性任意性來處理糾紛這個判決同樣是錯誤的判決；〔三〕經(jīng)過審查法官發(fā)現(xiàn)既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議這個時候法官可不可以就援引補充性任意性處理糾紛呢？不行!法官要對合同進展體系解釋這個體系解釋有人把它叫做整體解釋就是根據(jù)合同的上下文看能不能推斷出糾紛當(dāng)事人對糾紛事項是準(zhǔn)備做一個怎樣安排叫體系解釋。另外?合同法?第394條倉儲合同假如貨物毀損滅失了保人在情況下承當(dāng)賠償責(zé)任？按照第374條的規(guī)定是沒有妥善保那就是過錯推定。再如?合同法?第293條客運合同的成立客運合同在?合同法?上是一個理性合同它是自承運人把票證交付給客之時起合同關(guān)系成立第293條后面有一句話當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外第293條的意思是客運合同的成立沒有當(dāng)事人的特別約定沒有交易習(xí)慣的情況下交了運輸票證合同才成立但當(dāng)事人可不可約定上車以后才買票？坐公交車就是這樣的除了買年票或月票以外都是上了公交車后才買票上了公交車客運合同關(guān)系就成立了這與?合同法?第293條規(guī)定交付運輸票證合同關(guān)系成立是不一致的為可以不一致因為有交易習(xí)慣所以我們說第293條有關(guān)客運合同是理性合同這樣的一個法律規(guī)那么是對應(yīng)著補充性的任意性。任意性本身又可以分為兩種一種叫補充性的任意性叫補充性的任意性簡單來講通過當(dāng)事人的約定可以排除該項適用的任意性叫做補充性的任意性。假如這都叫有社會公共利益和利益的話這意味著呀？意味著我們完全否認(rèn)了私人利益的存在因為我們每個人過得好一點那么整體上來講對利益和社會公共利益都是有效的都是有用的所以才有民富了才強每個人富起來都跟利益有關(guān)系那這么講的話我們還有沒有私人利益？就沒有了。為對同一個問題出現(xiàn)了兩種認(rèn)識我們只能說兩位教授的價值取向不一樣的也可能是跟范愉是一個性教授有關(guān)系。這說明生命利益看起來是每個人的私人利益但對待生命利益的尊重是按照社會公共利益來對待的生命權(quán)至今為止是沒有處分權(quán)的。在我國?合同法?起草過程中貫徹了一項立法宗旨：即鼓勵交易其中包括把合同的絕對無效限制在最小范圍內(nèi)只有當(dāng)事人的合同關(guān)系損害了利益或社會公共利益才能認(rèn)定合同絕對無效。 第五、主張國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是利益的人提出的最有力的一個理由是防止國有財產(chǎn)的流失但問題在于沒有證據(jù)證明國有財產(chǎn)的流失是與認(rèn)定國有企業(yè)、國有控股、參股的利益是否是利益有關(guān)系？原因在于導(dǎo)致國有財產(chǎn)流失的原因有很多但沒有哪個原因與把它不認(rèn)定為利益有關(guān)。就像以往有國有企業(yè)出口煙花爆竹到美洲去結(jié)果質(zhì)量不合格將人炸對方起訴要我們出庭應(yīng)訴因為是國有企業(yè)才是法定代表人所以整個的財政都是責(zé)任財產(chǎn)它可以隨意執(zhí)行在海外的一切資產(chǎn)這會給我們對外經(jīng)濟交往帶來很多不必要的費事和障礙從這個角度來說國有企業(yè)、國有控股、參股的利益不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是利益。以這樣的認(rèn)識為前提把國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認(rèn)定為是利益實際上是否認(rèn)了國有企業(yè)、國有控股、參股在特定交易中的自主權(quán)這種否認(rèn)會帶來非常嚴(yán)重的后果即不但不會有利于國有財產(chǎn)的增值和保值反而會讓國有企業(yè)、國有控股、參股在競爭中處于不利地位不利于國有財產(chǎn)的增值、保值。 合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與利益之間的關(guān)系。因為合同關(guān)系當(dāng)事人所訂立的合同在很多情況下會影響到合同關(guān)系以外某個特定第三人的利益。但賠償數(shù)額差異這么大只能說明我們法律共同體發(fā)育程度太低。但我們說對這個問題不能做這樣的認(rèn)識現(xiàn)行法上不可能把哪些合同不是絕對無效的合同一一列舉但是可以通過反對解釋的來確定哪些合同不是絕對無效的合同。但審訊理中我們可能會遇到這樣的困難丙不僅僅在法庭上證明乙在和甲訂立合同時知道或應(yīng)該知道他花10萬元購置甲3000萬元的財產(chǎn)會損害債權(quán)人甲的利益丙還在法庭上舉證證明甲和乙做這樣的交易是惡意串通那這時候法官如何進展法律的適用？因為按照?合同法?第52條第2項的規(guī)定惡意串通損害第三人利益合同是絕對無效的合同在這種情況下終究是適用?合同法?第74條、第75條的有關(guān)債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定還是適用?合同法?第52條第2項合同絕對無效的規(guī)定？這兩者是明顯不同的債權(quán)人的撤銷權(quán)必須是作為第三人的債權(quán)人向提起訴訟法官可以按照它的訴訟懇求去撤銷合同而一個絕對無效的合同是當(dāng)然的、自始的、絕對的、確定的、永久的不能生效這個合同不用經(jīng)過法官的宣告就是當(dāng)然無效的。條文只是說“承租人不按照合同約定的或性質(zhì)對租賃物進展使用對租用物造成損害〞這個“損害〞到底是樣的損害是不是只要有損害出租人就可以解除合同比方說承租人違背了合同約定的使用在房屋上訂了一個圖釘這對房屋也是一種損害出租人可不可以按照合同法規(guī)定獲得解除權(quán)？假如運用文義解釋來看沒問題因為造成損害了圖釘造成的細(xì)微損害也是一種損害但是適用這樣一個解釋結(jié)進展糾紛處理明顯不妥當(dāng)。?合同法?的起草之所以對委托、行紀(jì)、居間合同做這樣的安排就是考慮到居間合同是委托合同的一種特殊類型。第52條項將一方施行欺詐、脅迫行為損害利益的合同認(rèn)定為是絕對無效的合同?合同法?第54條第2款將其他情況下欺詐、脅迫行為或者乘人之危所訂立的合同認(rèn)定為是可變更、可撤銷的合同。審訊理中就會遇到一個現(xiàn)實問題“內(nèi)容詳細(xì)確定〞的“內(nèi)容〞指的是？從文義解釋的角度出發(fā)可以得出一個結(jié)即指將來合同的合同條款。 我國在法律傳統(tǒng)上整體受成文法的影響較大在這種背景下,從事審訊工作的法官要做一個稱職的法官,從法律適用的角度來講必須具備四個方面根本專業(yè)技能。“利益〞終究指的確定其含義時可以運用歷史解釋。 〔4〕目的解釋的：在確定相關(guān)法律含義的時候要考察立法者設(shè)計這樣的法律是想實現(xiàn)目的去確定相關(guān)法律的含義。 主要包括以下幾種。這個一般規(guī)那么當(dāng)然適用?合同法?第54條的規(guī)定這就意味著不是在所有情況下只要當(dāng)事人的利益關(guān)系嚴(yán)重失衡了合同就是可變更、可撤銷的只有由于非自愿的原因?qū)е潞贤喠r顯失公平這樣的合同才是可變更、可撤銷的合同。那是因為文義解釋的結(jié)存在法律的破綻我們要進展破綻的填補。詳細(xì)到?合同法?適用來講在處理合同糾紛時首先要妥當(dāng)識別準(zhǔn)備用來解決糾紛的合同法律終究是哪種類型的合同法律。叫“顯失公平〞？從字面上來看是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系明顯失去了平衡但算明顯失去平衡？在?合同法?起草過程中曾經(jīng)有人建議能不能確定一個比例關(guān)系超過這種比例關(guān)系的就算顯失公平有人進一步建議說以1：4算顯失公平但這個建議馬上受到人們的嘲笑1塊與4塊比？100塊與400塊比還是1個億與4個億比哪個算顯失公平？很明顯確定比例是不可行的這樣的法律規(guī)那么就必須讓法官行使裁量權(quán)。 〔四〕妥當(dāng)?shù)剡\用邏輯三段進展糾紛裁判的技能 協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。?合同法?第230條只是很多例子中的一個例子如委托進展技術(shù)開發(fā)所訂立的技術(shù)開發(fā)合同中假如技術(shù)開發(fā)合同的當(dāng)事人沒有約定開發(fā)出來的技術(shù)成果、專利申請權(quán)歸委托方還是受托方享有。從這一點來講把國有企業(yè)、國有控股、參股的利益認(rèn)定為是利益只會讓國有企業(yè)、國有控股、參股在競爭中喪失應(yīng)有的靈敏性處于不利的交易地位。那算是在整體上具有的、經(jīng)濟和平安利益的需要？能不能列一個？任何一個和地區(qū)的立法都不會給“利益〞列一個因為利益是一個與時俱進的概念利益內(nèi)涵是模糊的是屬于民法上的框架概念。但有的學(xué)者認(rèn)為這個判決是錯誤的是用道德代替法律所做的判決。有人會問這里不是特定第三人的利益而免除的是給對方造成私人利益的損害?合同法?為認(rèn)定這樣的免責(zé)條款絕對無效？分析一下：那是因為生命利益和安康利益從形式上看是每個自然人的私人利益但實際上在任何一個法制都不會把生命利益和安康利益這些與根本的法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益當(dāng)作純粹的私人利益對待而是當(dāng)作社會公共利益對待因為對生命利益和安康利益的尊重影響到一個社會最根本的社會秩序一個社會假如欠缺對生命利益和安康利益的尊重這個社會肯定是一個混亂的無序的社會是遵循叢林法那么的社會。正是這樣的考慮?合同法?設(shè)計了53條第2項的規(guī)定由此可以看到?合同法?上對社會公共利益的類型化主要表達(dá)為以上三項內(nèi)容。其實馬列的很多經(jīng)典作家早就給我們說過社會公共利益它最終都表達(dá)為私人利益。 對不同類型的合同法律我們要注意哪些方面的問題。這個約定當(dāng)然有效因為33條對應(yīng)的有關(guān)動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的是一個補充性的任意性。再例如?合同法?07條、108條是違約責(zé)任構(gòu)成條件的一般規(guī)定根據(jù)07條、108條一方當(dāng)事人違約了要向?qū)Ψ匠挟?dāng)違約責(zé)任是否要求違約的當(dāng)事人存在有過錯呀？根據(jù)07條、108條之規(guī)定我國?合同法?有關(guān)違約歸責(zé)原那么的一般規(guī)定確定了無過錯責(zé)任原那么意思是說在雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系里面除律有特別規(guī)定當(dāng)事人任何一方違約了對方主張他承當(dāng)違約責(zé)任只需要滿足以下兩項條件：一是合同關(guān)系當(dāng)事人存在有違約行為；二是該違約行為不存在法定和約定的免責(zé)事由。?合同法?上大量的補充性任意性要靠這種方式去進展識別。例如冬天好多北京人都不愿在北京過春節(jié)特別愿意去海南三亞每年冬季三亞許多五星級賓館都人滿為患一般三亞在10月份賓館都已預(yù)定完了北京有一家老少10口人左右準(zhǔn)備在春節(jié)時到三亞度假他們給三亞一家五星級賓館發(fā)了一份 里說某年某月某日幾口人住到這家五星級賓館希望這家賓館為他們準(zhǔn)備幾個房間賓館收到 以后就把這家顧客的名字登記在五星級賓館的顧客上面但是對 沒有做任何回復(fù)春節(jié)到了一家老少十口人就飛到三亞到了賓館后發(fā)現(xiàn)房間住滿了賓館說沒有房間了你們能不能再到別的五星級賓館去找一找在這種情況下要找房間根本找不到本來一家人高快樂興地想度假結(jié)果又非常懊喪地飛回來越想越生氣于是向起訴要求這家五星級賓館承當(dāng)違約責(zé)任并主張精損害賠償五星級賓館在辯狀里說：根據(jù)?合同法?第22條的規(guī)定承諾要以的方式作出我只收到了你的 我也成認(rèn)我把你的名字登記在顧客上但你能不能證明我給你發(fā)過表示承受你的要約？確實沒有賓館確實沒有向這家人以發(fā)出的方式作出承諾但是他把這家人的名字登記在顧客上這個表示行為含義是？五星級賓館說我只是說有這么回事我曾經(jīng)收到過你的 但北京這家人說不對你把我們的名字登記在顧客上就是承受我們要約。?合同法?哪些條文所對應(yīng)的是屬于倡導(dǎo)性？如?合同法?0條第二款大家在審訊理中都很清楚這是有關(guān)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的一般規(guī)定根據(jù)?合同法?0條第二款的規(guī)定假如法律和行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的話那應(yīng)當(dāng)采用書面形式假如當(dāng)事人約定要采用書面形式也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。保存證據(jù)的必要性通過渠道解決最經(jīng)濟、最有效、最便捷的方式就是訂立書