【正文】 必要時(shí)應(yīng)報(bào)最高院審核。如果我訴到法院，盡管還沒(méi)有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對(duì)這個(gè)問(wèn)題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒(méi)有溯及力。這些補(bǔ)缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒(méi)有，新法和新的司法解釋對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，這個(gè)時(shí)候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷權(quán)制度，這兩個(gè)是合同的保全制度。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時(shí)間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問(wèn)題關(guān)于司法解釋：。我們國(guó)家實(shí)行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。在再審階段就不能適用了。這兩個(gè)階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來(lái)提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。因?yàn)榘讣呀?jīng)終審了。（一）關(guān)于合同成立的形式關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒(méi)有明確，在司法實(shí)務(wù)中，我們會(huì)遇到這些其他的形式，比如說(shuō)自動(dòng)的售貨機(jī)標(biāo)明多少錢，如果投幣進(jìn)去，它會(huì)吐出一個(gè)商品來(lái)，你說(shuō)我采取的口頭方式嗎？沒(méi)有。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當(dāng)事人沒(méi)有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當(dāng)事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認(rèn)為當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來(lái)成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強(qiáng)行法，實(shí)際上是一個(gè)宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。因?yàn)樵谒痉▽?shí)務(wù)中，我作為一個(gè)企業(yè)，要向銀行借款，要有一個(gè)格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項(xiàng)時(shí)，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰(shuí)、出借人是誰(shuí)、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實(shí)際上借款借據(jù)也是一個(gè)書面的證據(jù)，足以證明說(shuō)，他向你發(fā)放了款項(xiàng)，或者說(shuō)我連書面的要素齊全的借款借據(jù)都沒(méi)有，但我有證據(jù)去證明，比如說(shuō)銀行把款項(xiàng)打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內(nèi)的資金，款項(xiàng)到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當(dāng)事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說(shuō)，一定要有一個(gè)非常完整、完備的書面的合同。但如果在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方也接受了，換句話說(shuō)，當(dāng)事人之間以自己行為的方式認(rèn)可他們之間成立合同，最后一方接受對(duì)方當(dāng)事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時(shí)間的話，到底以哪個(gè)時(shí)間作為合同成立的時(shí)點(diǎn)？在這種情況下，除非當(dāng)事人明確說(shuō)：我就是以書面載明的簽字蓋章的時(shí)間作為成立合同的時(shí)點(diǎn)。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點(diǎn)，為什么？一般來(lái)講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。在司法實(shí)務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見(jiàn)，會(huì)約定簽字并且蓋章合同成立。第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務(wù)企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過(guò)他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個(gè)補(bǔ)蓋的行為，但他也否認(rèn)這一點(diǎn)。這些要素，對(duì)普遍的統(tǒng)觀合同來(lái)講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項(xiàng)，一個(gè)是當(dāng)事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當(dāng)事人是誰(shuí)；二是標(biāo)的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個(gè)要素，但具體到某一個(gè)合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。我曾經(jīng)處理了一個(gè)請(qǐng)示案件就是這樣： 地方法院對(duì)某個(gè)個(gè)案的法律適用問(wèn)題拿不準(zhǔn)，所以向我們請(qǐng)示。原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來(lái)原審法院也是根據(jù)943號(hào)的批復(fù)，判決駁回了供銷社的訴訟請(qǐng)求。這個(gè)案子由于對(duì)交易習(xí)慣把握得不一樣，所以會(huì)出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。什么叫主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)呢？客觀標(biāo)準(zhǔn)就是說(shuō)，一定是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)所通常采用的做法。文義解釋的方法和目的解釋的方法。這個(gè)案件的核心問(wèn)題或者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題就是證券公司到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，到底是否應(yīng)該承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，承擔(dān)的是什么責(zé)任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。后來(lái)認(rèn)為，證券公司一不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，二監(jiān)管的義務(wù)盡到了，也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。委托理財(cái)?shù)暮贤m紛案：真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個(gè)金融企業(yè)，借款人叫君太集團(tuán)。之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團(tuán)借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實(shí)際上的借款人君太集團(tuán)三方簽訂了委托貸款合同。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅(jiān)持不起訴，因?yàn)檫@個(gè)案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說(shuō)這個(gè)案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團(tuán)追加進(jìn)來(lái)作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團(tuán)和五洲公司，這兩種方式都沒(méi)有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對(duì)。五洲公司的抗辯沒(méi)有被我們支持，第一個(gè)抗辯關(guān)于實(shí)體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認(rèn)定他是對(duì)本案的委托貸款提供擔(dān)保，確確實(shí)實(shí)，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來(lái)對(duì)本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔(dān)保，因?yàn)殡m然有個(gè)“銀行”字眼，但沒(méi)有寫上浦發(fā)銀行，但實(shí)際上我們可以推出來(lái)，空格后有“銀行”兩個(gè)字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔(dān)保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。一是當(dāng)事人雙方在書面合同中寫明了一個(gè)地點(diǎn)，比如說(shuō)簽約地在北京，但實(shí)際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時(shí)我們起草《合同法》司法解釋二時(shí)，這確實(shí)有爭(zhēng)議，一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來(lái)做，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因?yàn)樵诤蟮氖亲钚碌囊环N意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來(lái)是在上海簽的，就按照后來(lái)的實(shí)際簽約地點(diǎn)界定簽約地點(diǎn)。關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當(dāng)事人可能會(huì)作特殊的約定?！逗贤ā?9條規(guī)定：對(duì)擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實(shí)公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對(duì)方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款說(shuō)明。第二個(gè)問(wèn)題，關(guān)于格式條款效力的問(wèn)題。三、合同未生效的理解與適用合同生效和未生效的是相對(duì)立的概念，一定要區(qū)分為生效和無(wú)效這兩個(gè)概念，未生效是說(shuō)合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒(méi)有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。這是在《合同法》44條第一款進(jìn)行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項(xiàng)：一是批準(zhǔn)，二是登記。但這個(gè)影響合同效力，不是說(shuō)合同未生效，是合同干脆就無(wú)效。另外一種情形，關(guān)于履行行為的批準(zhǔn)，你要履行合同義務(wù)，能不能履行下去，這個(gè)要履行的行為需要進(jìn)行批準(zhǔn)，如果批準(zhǔn)不下來(lái)，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達(dá)不到了，屬于法定解除的情形，合同應(yīng)該解除掉，不會(huì)影響合同的效力，合同還是有效成立的?！逗贤ā返?4條第二款的定，實(shí)際上是一個(gè)強(qiáng)行法的規(guī)定，就意味著，當(dāng)事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當(dāng)事人通過(guò)自主的意思去約定排除或者變更它，當(dāng)事人自己約定說(shuō)，不用報(bào)批，不用登記了，合同就可以生效，不行。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發(fā)生爭(zhēng)議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。這個(gè)法律規(guī)范的依據(jù)來(lái)源是2001年6月6日頒布實(shí)施的【2001】22號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于減持國(guó)有股籌集社會(huì)保障基金管理暫行辦法》，這個(gè)暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實(shí)施后，上市公司國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財(cái)政部審核。在司法實(shí)務(wù)中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個(gè)案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒(méi)有成就，這樣時(shí)候我們能不能認(rèn)為合同已經(jīng)生效了？我舉一個(gè)案例給大家說(shuō)一下。由于忠縣鹽場(chǎng)沒(méi)有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場(chǎng)和索特集團(tuán)作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔(dān)連帶清償責(zé)任。兼并協(xié)議沒(méi)有生效，當(dāng)然不應(yīng)該成為債務(wù)主體。我們?cè)诘诙螌徖頃r(shí)，二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)仍然是兼并協(xié)議是否生效。合同已經(jīng)生效了，索特集團(tuán)把忠縣鹽場(chǎng)主要的償債資產(chǎn)都拿過(guò)去了，雖然兩個(gè)名為兩個(gè)實(shí)體，一個(gè)是忠縣鹽場(chǎng)，一個(gè)是索特集團(tuán)，但實(shí)際上為同一責(zé)任主體，因?yàn)槭俏帐降募娌?，忠縣鹽場(chǎng)由于兼并行為而導(dǎo)致他無(wú)力償債的情形下，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)該是符合法理的。在開(kāi)篇我提到，未生效是合同上沒(méi)有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒(méi)有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵(lì)交易，鼓勵(lì)合同生效來(lái)借此增加社會(huì)財(cái)富，尊重當(dāng)事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。在把握上要注意幾點(diǎn)： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。第三，判決相對(duì)人自己去辦。所以判定相對(duì)人自己去辦。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實(shí)施之前，根據(jù)新法要認(rèn)定合同無(wú)效，但根據(jù)舊法要認(rèn)定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。這個(gè)法律指的是狹義上的法。比較典型的案例，大家可能聽(tīng)說(shuō)過(guò)，關(guān)于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導(dǎo)致合同無(wú)效的情形。在司法實(shí)務(wù)中，由于規(guī)定了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個(gè)爭(zhēng)議的熱點(diǎn)：怎么區(qū)分什么是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，什么是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，有一些強(qiáng)制性的規(guī)定確確實(shí)實(shí)兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會(huì)公共利益，所以應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效。盡管肯定主合同的效力，但對(duì)于擔(dān)保合同來(lái)講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔(dān)保人是一個(gè)人的話，我們認(rèn)為新債的擔(dān)保人不能因?yàn)榻栊逻€舊的事實(shí)而免予責(zé)。認(rèn)定無(wú)效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。給息按照什么標(biāo)準(zhǔn)給？大家可能注意到一些相關(guān)的判決，但標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來(lái)給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來(lái)給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來(lái)給付利息，到底按照哪個(gè)利息來(lái)計(jì)算，實(shí)際上按照同期銀行的貸款利率來(lái)計(jì)算的利息，是完全按照無(wú)效和有效處理的思路，認(rèn)為有效的情形下，金融機(jī)構(gòu)作為出借方，有權(quán)取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計(jì)算的利益，但現(xiàn)在司法解釋層面上還沒(méi)確認(rèn)無(wú)效，所以如果完全按照無(wú)效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學(xué)。在現(xiàn)有認(rèn)定無(wú)效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來(lái)給息，可能更符合無(wú)效處理的思路。社會(huì)公共利益是整體性的概念。這種情形下，本身盡管是無(wú)權(quán)代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。也要求具有注意義務(wù)，合理的注意義務(wù)包括審查、核實(shí)等義務(wù)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是通常采取的標(biāo)準(zhǔn)。另外一個(gè)是并存式的債務(wù)承擔(dān)，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進(jìn)來(lái)）。另外一種分類依據(jù)它是由當(dāng)事人的約定構(gòu)成了債務(wù)承擔(dān)還是依據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，分為約定的債務(wù)承擔(dān)和法定的債務(wù)承擔(dān)。好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！第四篇：最高人民法院關(guān)于適用合同法司法解釋(二)服務(wù)國(guó)家服務(wù)黨政大局的通知關(guān)于正確適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知 2009年4月27日法[2009]165號(hào)各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（法釋[2009]5號(hào)）業(yè)經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1462次會(huì)議討論通過(guò)，現(xiàn)已公布。各級(jí)人民法院要緊緊圍繞工作大局，充分發(fā)揮審判職能作用，在審判各種類型合同糾紛案件過(guò)程中，正確適用合同法及其司法解釋，促進(jìn)合同交易順利進(jìn)行，更加重視增強(qiáng)為大局服務(wù)的針對(duì)性和有效性，積極維護(hù)國(guó)際金融安全，增強(qiáng)司法服務(wù)的效果。對(duì)于上述解釋條文，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。第五篇：合同法司法解釋(二)全文合同法司法解釋（二）全文最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號(hào)，2009年2月9日最高人民法院審判委員會(huì)第1462次會(huì)議通過(guò)，2009年5月13日起施行）目錄一、合同的訂立二、合同的效力三、合同的履行四、合同的權(quán)利義務(wù)終止五、違約責(zé)任六、附則中華人民共和國(guó)最高人民法院公告《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會(huì)第1462次會(huì)議通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2009年5月13日起施行。第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒(méi)有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。二、合同的效力第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第十三條 被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。第十七條 債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》已于2012年3月31日由最高人民法院審判委員會(huì)第1545次會(huì)議通過(guò)，