【正文】 是標(biāo)的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個要素，但具體到某一個合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。我曾經(jīng)處理了一個請示案件就是這樣： 地方法院對某個個案的法律適用問題拿不準(zhǔn)，所以向我們請示。原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來原審法院也是根據(jù)943號的批復(fù)，判決駁回了供銷社的訴訟請求。這個案子由于對交易習(xí)慣把握得不一樣，所以會出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。什么叫主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)呢？客觀標(biāo)準(zhǔn)就是說，一定是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)所通常采用的做法。文義解釋的方法和目的解釋的方法。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，到底是否應(yīng)該承擔(dān)這個責(zé)任，承擔(dān)的是什么責(zé)任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。后來認(rèn)為，證券公司一不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，二監(jiān)管的義務(wù)盡到了，也沒有過錯。委托理財?shù)暮贤m紛案：真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業(yè)，借款人叫君太集團。之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實際上的借款人君太集團三方簽訂了委托貸款合同。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對。五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個抗辯關(guān)于實體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認(rèn)定他是對本案的委托貸款提供擔(dān)保，確確實實，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來對本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔(dān)保，因為雖然有個“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔(dān)保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。一是當(dāng)事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點。關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當(dāng)事人可能會作特殊的約定?！逗贤ā?9條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。第二個問題，關(guān)于格式條款效力的問題。三、合同未生效的理解與適用合同生效和未生效的是相對立的概念，一定要區(qū)分為生效和無效這兩個概念，未生效是說合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。這是在《合同法》44條第一款進行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項：一是批準(zhǔn)，二是登記。但這個影響合同效力，不是說合同未生效，是合同干脆就無效。另外一種情形，關(guān)于履行行為的批準(zhǔn)，你要履行合同義務(wù)，能不能履行下去，這個要履行的行為需要進行批準(zhǔn)，如果批準(zhǔn)不下來，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達(dá)不到了，屬于法定解除的情形，合同應(yīng)該解除掉，不會影響合同的效力，合同還是有效成立的?！逗贤ā返?4條第二款的定，實際上是一個強行法的規(guī)定，就意味著，當(dāng)事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當(dāng)事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當(dāng)事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發(fā)生爭議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。這個法律規(guī)范的依據(jù)來源是2001年6月6日頒布實施的【2001】22號《國務(wù)院關(guān)于減持國有股籌集社會保障基金管理暫行辦法》，這個暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實施后，上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財政部審核。在司法實務(wù)中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒有成就，這樣時候我們能不能認(rèn)為合同已經(jīng)生效了？我舉一個案例給大家說一下。由于忠縣鹽場沒有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔(dān)連帶清償責(zé)任。兼并協(xié)議沒有生效，當(dāng)然不應(yīng)該成為債務(wù)主體。我們在第二次審理時，二審的爭議焦點仍然是兼并協(xié)議是否生效。合同已經(jīng)生效了，索特集團把忠縣鹽場主要的償債資產(chǎn)都拿過去了，雖然兩個名為兩個實體，一個是忠縣鹽場，一個是索特集團，但實際上為同一責(zé)任主體，因為是吸收式的兼并，忠縣鹽場由于兼并行為而導(dǎo)致他無力償債的情形下，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)該是符合法理的。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當(dāng)事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。在把握上要注意幾點： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。第三，判決相對人自己去辦。所以判定相對人自己去辦。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實施之前，根據(jù)新法要認(rèn)定合同無效，但根據(jù)舊法要認(rèn)定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。這個法律指的是狹義上的法。比較典型的案例，大家可能聽說過，關(guān)于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導(dǎo)致合同無效的情形。在司法實務(wù)中，由于規(guī)定了效力性的強制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個爭議的熱點：怎么區(qū)分什么是管理性的強制性規(guī)定，什么是效力性的強制性規(guī)定。從司法實務(wù)來看，有一些強制性的規(guī)定確確實實兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會公共利益，所以應(yīng)該認(rèn)定無效。盡管肯定主合同的效力，但對于擔(dān)保合同來講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔(dān)保人是一個人的話，我們認(rèn)為新債的擔(dān)保人不能因為借新還舊的事實而免予責(zé)。認(rèn)定無效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。給息按照什么標(biāo)準(zhǔn)給？大家可能注意到一些相關(guān)的判決，但標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來給付利息，到底按照哪個利息來計算，實際上按照同期銀行的貸款利率來計算的利息，是完全按照無效和有效處理的思路，認(rèn)為有效的情形下，金融機構(gòu)作為出借方，有權(quán)取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計算的利益，但現(xiàn)在司法解釋層面上還沒確認(rèn)無效，所以如果完全按照無效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學(xué)。在現(xiàn)有認(rèn)定無效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來給息，可能更符合無效處理的思路。社會公共利益是整體性的概念。這種情形下，本身盡管是無權(quán)代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。也要求具有注意義務(wù)，合理的注意義務(wù)包括審查、核實等義務(wù)，這個標(biāo)準(zhǔn)是通常采取的標(biāo)準(zhǔn)。另外一個是并存式的債務(wù)承擔(dān)，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進來）。另外一種分類依據(jù)它是由當(dāng)事人的約定構(gòu)成了債務(wù)承擔(dān)還是依據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，分為約定的債務(wù)承擔(dān)和法定的債務(wù)承擔(dān)。好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！第二篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用合同法司法解釋(二)第二十六條釋義第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實，如災(zāi)難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等。情勢變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。二、情勢變更原則的適用條件、效力情勢變更的適用條件：應(yīng)有情勢變更的事實；情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；如果繼續(xù)維持合同，則會對當(dāng)事人顯失公平。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。三、相關(guān)概念的區(qū)別情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。（2）對兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。（4）兩者的后果不同。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無需承擔(dān)責(zé)任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋?？陀^事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷ⅲ筒粚儆谇閯?。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。適用情勢變更原則對于當(dāng)事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達(dá)到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。一般兩個效力的層次不同，法院在認(rèn)定時應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識何為商業(yè)風(fēng)險。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經(jīng)營活動的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。情勢變更與可撤銷合同。第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。情勢變更原則的適用有以下幾項條件：（1）應(yīng)由情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化；（2）情勢變更，須為當(dāng)事人所不能預(yù)見的，如果當(dāng)事人在合同訂立時能預(yù)見到相關(guān)的情勢變更，即表明其知道相關(guān)情勢變更所產(chǎn)生的風(fēng)險，并自愿承擔(dān)，此時并不適用情事變更原則；（3）情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；（5）情勢發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會對當(dāng)事人顯失公平。第四篇：非法集資司法解釋理解與適用《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件 具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用劉為波最高人民法院于2010年12月13日公布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號，以下簡稱《解釋》）。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2005年至2010年6月，非法集資類案件共計超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規(guī)?？焖僭黾?。比如，非法集資與合法借貸、合法生產(chǎn)經(jīng)營活動與借用合法經(jīng)營形式進行的非法集資的區(qū)分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認(rèn)定；以轉(zhuǎn)讓股權(quán)向社會公眾變相發(fā)行股票的行為能否認(rèn)定為擅自發(fā)行股票，等等。第二，《解釋》對非法集資相關(guān)的各種犯罪的法律適用作出了具體規(guī)定，明確了非法吸收公眾存款等非法集資犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及集資詐騙罪中?非法占有目的?要件的司法認(rèn)定，有利于正確區(qū)分罪與罪、罪與非罪、輕罪與重罪的界限，依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重非法集資犯罪活動。比如，?未經(jīng)批準(zhǔn)?僅適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而 未經(jīng)審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內(nèi)的合法融資活動無需有關(guān)部門批準(zhǔn)；獲經(jīng)批準(zhǔn)并不一概合法，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為仍屬于非法集資；對于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準(zhǔn)的問題；對于以生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等形式進行非法集資的行為，是否批準(zhǔn)不具有直接判斷意義。較之于中國人民銀行1999年下發(fā)的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通 知》的相關(guān)規(guī)定，《解釋》作了兩處重大修改：一是根據(jù)前述關(guān)于非法集資定義的修改，將《通知》規(guī)定的?未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?兩個要件合并為非法性要件。準(zhǔn)確理解該四個特征要件，需注意以下幾點：第一，關(guān)于非法性特征。?借用合法經(jīng)營的形式吸收資金?的具體表現(xiàn)形式多種多樣，實踐中應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合《解釋》第2條以及中國人民銀行《關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知》等關(guān)于非法集資行為方式的規(guī)定，根據(jù)非法集資的行為實質(zhì)進行具體認(rèn)定?！督忉尅穬H列舉了通過媒體、推介會、傳單、手機短信幾種公開宣傳途徑，主要是考慮到實踐中這幾個途徑比較典型，但這只是例示性的規(guī)定，宣傳途徑并不以此為限，實踐中常見的宣傳途徑還有標(biāo)語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式。其次，公開宣傳不限于虛假宣傳。第三，關(guān)于利誘性特征?；貓蟮姆绞剑劝ü潭ɑ貓笠舶ǚ枪潭ɑ貓?；給付回報的形式，除貨幣之外，還有實物、消費、股權(quán)等形式；具體給付回報名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有所謂的?工資?、?獎金?、?銷售提