【正文】 變化而產(chǎn)生的顯失公平。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對這個問題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒有溯及力。這些補缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對它進行了規(guī)定，這個時候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權制度，規(guī)定了撤銷權制度，這兩個是合同的保全制度。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關于履行這方面的規(guī)定。（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問題關于司法解釋：。我們國家實行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。在再審階段就不能適用了。這兩個階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來提出相關的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。因為案件已經(jīng)終審了。（一）關于合同成立的形式關于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實務中，我們會遇到這些其他的形式，比如說自動的售貨機標明多少錢，如果投幣進去，它會吐出一個商品來，你說我采取的口頭方式嗎？沒有。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關系的意思表示，那我認為當事人之間成立了合同法律關系，以行為的方式、默示的方式來成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。用了“應當”字眼，不是強行法，實際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。因為在司法實務中，我作為一個企業(yè)，要向銀行借款，要有一個格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項時，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰、出借人是誰、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實際上借款借據(jù)也是一個書面的證據(jù)，足以證明說，他向你發(fā)放了款項，或者說我連書面的要素齊全的借款借據(jù)都沒有，但我有證據(jù)去證明，比如說銀行把款項打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內(nèi)的資金，款項到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當事人之間有成立法律關系的意思表示就足夠了，并不要求說，一定要有一個非常完整、完備的書面的合同。但如果在簽字蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行了主要義務，對方也接受了，換句話說，當事人之間以自己行為的方式認可他們之間成立合同，最后一方接受對方當事人履行主要合同義務的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時間的話，到底以哪個時間作為合同成立的時點？在這種情況下，除非當事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時間作為成立合同的時點。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點，為什么？一般來講，簽字都是法定代表人，或者你授權代理人的簽字。在司法實務中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個補蓋的行為，但他也否認這一點。這些要素，對普遍的統(tǒng)觀合同來講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項，一個是當事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當事人是誰；二是標的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個要素，但具體到某一個合同法律關系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。我曾經(jīng)處理了一個請示案件就是這樣： 地方法院對某個個案的法律適用問題拿不準，所以向我們請示。原審法院根據(jù)交易習慣也查不清楚，后來原審法院也是根據(jù)943號的批復，判決駁回了供銷社的訴訟請求。這個案子由于對交易習慣把握得不一樣，所以會出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。什么叫主客觀相結(jié)合的標準呢？客觀標準就是說，一定是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)所通常采用的做法。文義解釋的方法和目的解釋的方法。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔的是什么責任，到底是否應該承擔這個責任，承擔的是什么責任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。后來認為，證券公司一不需要承擔擔保責任，二監(jiān)管的義務盡到了，也沒有過錯。委托理財?shù)暮贤m紛案：真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業(yè)，借款人叫君太集團。之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實際上的借款人君太集團三方簽訂了委托貸款合同。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認為訴訟主體列得不對。五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個抗辯關于實體的抗辯，我們可否支持？這關鍵取決于我們能不能認定他是對本案的委托貸款提供擔保，確確實實，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來對本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔保，因為雖然有個“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。一是當事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認為按照當事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點。關于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當事人可能會作特殊的約定。《合同法》39條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。第二個問題，關于格式條款效力的問題。三、合同未生效的理解與適用合同生效和未生效的是相對立的概念，一定要區(qū)分為生效和無效這兩個概念，未生效是說合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。這是在《合同法》44條第一款進行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項：一是批準，二是登記。但這個影響合同效力，不是說合同未生效，是合同干脆就無效。另外一種情形，關于履行行為的批準，你要履行合同義務，能不能履行下去，這個要履行的行為需要進行批準，如果批準不下來，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達不到了，屬于法定解除的情形，合同應該解除掉，不會影響合同的效力，合同還是有效成立的。《合同法》第44條第二款的定，實際上是一個強行法的規(guī)定，就意味著，當事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發(fā)生爭議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。這個法律規(guī)范的依據(jù)來源是2001年6月6日頒布實施的【2001】22號《國務院關于減持國有股籌集社會保障基金管理暫行辦法》，這個暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實施后，上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財政部審核。在司法實務中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒有成就，這樣時候我們能不能認為合同已經(jīng)生效了？我舉一個案例給大家說一下。由于忠縣鹽場沒有還款，債權銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔連帶清償責任。兼并協(xié)議沒有生效，當然不應該成為債務主體。我們在第二次審理時，二審的爭議焦點仍然是兼并協(xié)議是否生效。合同已經(jīng)生效了，索特集團把忠縣鹽場主要的償債資產(chǎn)都拿過去了，雖然兩個名為兩個實體，一個是忠縣鹽場，一個是索特集團，但實際上為同一責任主體，因為是吸收式的兼并，忠縣鹽場由于兼并行為而導致他無力償債的情形下，兩者承擔連帶責任，應該是符合法理的。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當事人的一些意思自治，所以我們總的原則應該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。在把握上要注意幾點： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。第三，判決相對人自己去辦。所以判定相對人自己去辦。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實施之前，根據(jù)新法要認定合同無效，但根據(jù)舊法要認定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。這個法律指的是狹義上的法。比較典型的案例，大家可能聽說過，關于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導致合同無效的情形。在司法實務中，由于規(guī)定了效力性的強制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個爭議的熱點：怎么區(qū)分什么是管理性的強制性規(guī)定，什么是效力性的強制性規(guī)定。從司法實務來看，有一些強制性的規(guī)定確確實實兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關系到社會公共利益，所以應該認定無效。盡管肯定主合同的效力，但對于擔保合同來講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔保人是一個人的話，我們認為新債的擔保人不能因為借新還舊的事實而免予責。認定無效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。給息按照什么標準給？大家可能注意到一些相關的判決，但標準不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來給付利息，到底按照哪個利息來計算，實際上按照同期銀行的貸款利率來計算的利息，是完全按照無效和有效處理的思路，認為有效的情形下，金融機構作為出借方，有權取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計算的利益，但現(xiàn)在司法解釋層面上還沒確認無效，所以如果完全按照無效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學。在現(xiàn)有認定無效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來給息，可能更符合無效處理的思路。社會公共利益是整體性的概念。這種情形下，本身盡管是無權代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。也要求具有注意義務，合理的注意義務包括審查、核實等義務，這個標準是通常采取的標準。另外一個是并存式的債務承擔，我們管它叫做債務加入（原債務人不退出，新債務人加入進來）。另外一種分類依據(jù)它是由當事人的約定構成了債務承擔還是依據(jù)法律的規(guī)定構成債務承擔，分為約定的債務承擔和法定的債務承擔。好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！第四篇：最高人民法院關于適用合同法司法解釋(二)服務國家服務黨政大局的通知關于正確適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知 2009年4月27日法[2009]165號各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）業(yè)經(jīng)最高人民法院審判委員會第1462次會議討論通過，現(xiàn)已公布。各級人民法院要緊緊圍繞工作大局，充分發(fā)揮審判職能作用，在審判各種類型合同糾紛案件過程中，正確適用合同法及其司法解釋，促進合同交易順利進行，更加重視增強為大局服務的針對性和有效性，積極維護國際金融安全，增強司法服務的效果。對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。第五篇：合同法司法解釋(二)全文合同法司法解釋（二）全文最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號，2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，2009年5月13日起施行）目錄一、合同的訂立二、合同的效力三、合同的履行四、合同的權利義務終止五、違約責任六、附則中華人民共和國最高人民法院公告《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，現(xiàn)予公布，自2009年5月13日起施行。第二條 當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。二、合同的效力第九條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。第十三條 被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。第十七條 債權人以境外當事人為被告提起的代位權訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。債務人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2012年3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議通過，