【正文】 大的智慧在海淀區(qū)或州初級(jí)就會(huì)無(wú)用武之地。因?yàn)槎鄶?shù)案件的大前提都是有法可依的。而蘇力通過霍姆斯斷案想說明的問題恰恰是法律大前提出現(xiàn)了問題即有法而不明、法無(wú)明文規(guī)定或不確定在這三種情形下法官如何超越法律作出判斷。而法官并不運(yùn)用大陸法官的思維所以他們并不按這三類問題來(lái)作法律上的分類。但法官熟悉和常用的思維其實(shí)歐陸法官的法律體系中都有德國(guó)人精細(xì)的法律幾乎可以涵蓋英美法官所有的筆者這樣表述不是說孰優(yōu)孰劣也并不意味著德國(guó)法官一定比法官高明。 　　 在很多時(shí)候我們應(yīng)該放下對(duì)中國(guó)法律人的偏見和傲慢別以為中國(guó)法律人就沒有法官那樣的法官造法或能動(dòng)的判例。李茂潤(rùn)訴閬中案就是一例。1998年5月四川閬中水觀鎮(zhèn)個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶李茂潤(rùn)受到一精病患者的嚴(yán)重威脅時(shí)屢次向水觀求助但未予理睬。某日李茂潤(rùn)為了求生被迫從二樓跳下致重傷因此起訴。經(jīng)過一番曲折最后還是受理了。[56]本案的焦點(diǎn)在于：行政不作為的情形是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任？對(duì)此中國(guó)法律沒作明文規(guī)定法官如何考慮、如何判決？ 　　 2000年3月20日閬中公開審理了這起行政“不作為〞案。四川高級(jí)人民向人民提出?不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任的問題的?。2001年6月26日人民審訊會(huì)就此案作出回復(fù)：“由于不履行法定行政職責(zé)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。〞[57]這個(gè)解釋就是能動(dòng)的典型案例。由通過解釋明確行政因不作為而造成對(duì)損害的行為承擔(dān)行政賠償責(zé)任填補(bǔ)了立法的空白。 　　 2001年四川南充中級(jí)人民終審訊決此行政“不作為〞案判決如下：“由于不履行法定行政職責(zé)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。〞本案就是法官〕社會(huì)后果考量的創(chuàng)造性判決彌補(bǔ)了法律破綻。從特征上看符合能動(dòng)的根本特征——法律或判例沒有明文根據(jù)、公法上的維權(quán)案件、通過解釋擴(kuò)大權(quán)利保障范圍因此這是在中生的典型式的能動(dòng)案例。 　　 　　 七、中國(guó)法學(xué)理真的為難到了沒有主題抓手了？ 　　 中國(guó)法學(xué)理是否存在蘇力所謂的“為難〞參見朱文第九部〕？我們成認(rèn)中國(guó)法學(xué)理的總體研究程度是不如人意甚至成認(rèn)是落后的個(gè)別學(xué)者的研究還是人難堪的。本文暫且不中國(guó)法理學(xué)者程度如何這三十多年來(lái)當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理的研究并非蘇力所說的“上不著天下不著地〞、“批評(píng)人治宣講法治〞其研究領(lǐng)域和課題因時(shí)代的要求而變得非常的廣泛。某種意義上講法理學(xué)或法學(xué)理比部門法更具有外鄉(xiāng)性因此中國(guó)法學(xué)理特別是法理學(xué)〕還有中國(guó)外鄉(xiāng)的特殊和作用[58]而且中國(guó)法學(xué)理也不是沒有成效的。這不需要法理學(xué)者像王婆那樣自賣自夸。在中國(guó)當(dāng)下這個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)社會(huì)需要中國(guó)法理學(xué)去創(chuàng)造性地作出奉獻(xiàn)有中國(guó)外鄉(xiāng)問題意識(shí)就會(huì)有無(wú)數(shù)的中國(guó)法律研究課題。法律思維和在中國(guó)法理學(xué)研究中具有重要的地位應(yīng)當(dāng)由理法學(xué)者和部門法學(xué)者共同來(lái)研究來(lái)建立共識(shí)。當(dāng)然法律思維與只是中國(guó)法理學(xué)的一個(gè)組成部而不是中國(guó)法理學(xué)研究走投無(wú)路時(shí)的唯一稻草。 　　 蘇力還認(rèn)為在法律思維和研究中“無(wú)需討詳細(xì)案件完全不涉及某詳細(xì)立法因此不進(jìn)犯其他部門法的領(lǐng)地不會(huì)引發(fā)同部門法學(xué)者的競(jìng)爭(zhēng)或沖突就抽象地研究法律思維就研究抽象的法律思維〞摘自朱文第九部〕。這是很可笑的。就筆者所知涉足法律思維和的法理學(xué)學(xué)者中鄭成良、季衛(wèi)東、張志銘、葛洪義、鄭永流、張保生、陳金釗、謝暉、解興權(quán)、陳林林、陳景輝、焦寶乾……他們中哪位的研究是不討詳細(xì)案例的、不討詳細(xì)實(shí)在法的？即便其中有學(xué)者真是這樣是否真的阻礙其對(duì)法律思維和的研究呢？抽象地研究法律思維和難道有不合理嗎？法律研究分為抽象的法律和法律思維〕和詳細(xì)的部門法意義上的如民法解釋〕。前者主要是法學(xué)理法理學(xué)一法哲學(xué)〕研究對(duì)象后者主要是部門法研究對(duì)象。但法學(xué)理學(xué)者也完全可以從事詳細(xì)的的研究比方中國(guó)政法大學(xué)的鄭永流教授在從事法理學(xué)一法哲學(xué)研究之余還研究并撰寫了?法律階梯?影響和奉獻(xiàn)不可輕視。再看國(guó)外法學(xué)家歐陸的拉倫茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麥考克、賴瑞8226。亞歷山大[59]甚至德沃金等法理學(xué)家和法哲學(xué)家難道他們都是為了不進(jìn)犯別人領(lǐng)地而為之？甚至杜威這樣的哲學(xué)家還研究法律思維寫過?邏輯與法律?呢難道也是為了進(jìn)犯別人領(lǐng)地？[60]在當(dāng)代西學(xué)理研究中有哪個(gè)著名法學(xué)家不涉足法律思維研究或者有哪位對(duì)法律理一竅不通的？法學(xué)理學(xué)者假設(shè)不虛心、潛心地學(xué)習(xí)掌握一門部門法將制定法作為研究對(duì)象即使長(zhǎng)從事法律理研究和教學(xué)也不一定掌握法律思維的真諦。 　　 假設(shè)是某種利益而編造某個(gè)命題那就是學(xué)術(shù)造假甚或成心欺詐。然而“法律人的思維〞絕不是個(gè)別學(xué)者的創(chuàng)造而是古往今來(lái)職業(yè)法律人的理經(jīng)歷和職業(yè)素養(yǎng)是他們共同擁有的職業(yè)技能在理中可以成為法律人疏律維權(quán)、定紛止?fàn)幍母舅季S誰(shuí)能低估法律人思維的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義？ 進(jìn)一步深究尊重法律人的思維或維護(hù)法律職業(yè)的思維的統(tǒng)一性具有重要的意義。從實(shí)證的意義上看法律思維和的存在其意義在于保證“法的安定性〞。[61]“法的安定性需要法律的實(shí)證性假設(shè)不能明確認(rèn)定是公正那就必須明確規(guī)定是正確的〞。[62]假設(shè)不維護(hù)法律人思維的這種特殊性讓法官、律師像外行人那樣去辦案連職業(yè)的人都是外行那么我們的制定法就喪失其“安定性〞。我們倡導(dǎo)法律活動(dòng)的專業(yè)性和專門化、法律職業(yè)的自主性和自治性、建立的制度或“依法行使職權(quán)〞、設(shè)立正當(dāng)程序以防止外行人的侵人、程序的自治性和相對(duì)隔離的空間等又有何意義呢？ 　　 “法律人的思維〞的存在不僅是個(gè)還是一個(gè)與多個(gè)理、多個(gè)制度相關(guān)聯(lián)的理。作為理它不是孤立的它和這樣幾個(gè)問題是嚴(yán)聯(lián)絡(luò)在一起的：法官忠實(shí)地服從法律和法律的目的保證的體制或“依法行使職權(quán)〞倡導(dǎo)法律職業(yè)的自主性假設(shè)或建立“法律〞保持法學(xué)的自足性主張法學(xué)是一門“法律科學(xué)〞法律的形式理性劃清法理學(xué)的范圍堅(jiān)持純粹法學(xué)的立場(chǎng)法律與道德別離這幾個(gè)方面之間有異曲同工之處因?yàn)樗鼈兙哂袃?nèi)在關(guān)聯(lián)性的邏輯關(guān)系。……雖然在中國(guó)目前情況下具有不實(shí)在際的理想色彩但我們需要這種夢(mèng)想需要這種“知其不可為而為之〞[63]的精。 　　 法律思維或法律人的思維其偉大而平凡的意義就在于形成“同質(zhì)化〞的概念、思維、信念和倫理法律人的價(jià)值共識(shí)構(gòu)成“龐大的聯(lián)盟〞[]超越于一切派系利益進(jìn)而通過這種法律思維和去疏律維權(quán)、定紛止?fàn)?、跨?guó)競(jìng)爭(zhēng)、治國(guó)理政。[65] 　　 　　 八、“法律人的思維〞：群體私利？抑或價(jià)值共識(shí)？ 　　 法律界和法學(xué)界為會(huì)強(qiáng)調(diào)法律人的思維？蘇力認(rèn)為“法律人思維的斷言中深藏著一個(gè)有關(guān)知識(shí)和權(quán)利的斷言〞這一點(diǎn)我們可以成認(rèn)但成認(rèn)了又樣呢？法官的尊嚴(yán)不就是這樣建立的嗎？律師受社會(huì)的需求不正是因?yàn)樗麄儔艛嗔瞬恐R(shí)和技能嗎？他認(rèn)為“在一個(gè)無(wú)出于何種原因都必須加強(qiáng)法治的時(shí)代必須以某種最簡(jiǎn)便的方式向社會(huì)推銷法律和法律人獨(dú)一無(wú)二且無(wú)人替代的重要性〞。這或許是可是這種推銷有不好？ 　　 蘇力因此提出一個(gè)核心觀點(diǎn)認(rèn)為法律人的思維“被誤讀成真理〞的原因是法律人群體性的成心。他認(rèn)為這種“‘法律人思維’的流行主要不是因?yàn)檎`讀法律人想得‘太簡(jiǎn)單有時(shí)太天真’而是因?yàn)檫@種賦予了一些英勇豁得出去的法律人某種特權(quán)和地位〞摘自朱文第九部〕。作這樣的判斷必需要實(shí)證不宜推測(cè)。蘇力把“法律人思維〞說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益！〞摘自朱文第九部〕。他又說“但這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語(yǔ)詞將各種不可缺少的判斷包裝起來(lái)陳倉(cāng)暗渡在字面上勾連法律和法律卻無(wú)助于法學(xué)人在面對(duì)非常規(guī)案件時(shí)所必須的出色判斷〞。不成認(rèn)法律人思維也罷了蘇力教授你還把法律思維說得那么險(xiǎn)惡干嘛呢？蘇力語(yǔ)出驚人的這一“重大發(fā)現(xiàn)〞是真的嗎？我們來(lái)看看他舉的例子。 　　 人民分指導(dǎo)對(duì)醉駕的刑法解釋出現(xiàn)后沒有看到職業(yè)律師站出來(lái)指出這一主張有欠周全。蘇力認(rèn)為“這種沒反響正是實(shí)務(wù)法律人一種準(zhǔn)確的反響這種外表的不敏感其實(shí)與法盲們的高度敏感完全一致因?yàn)橐坏└鶕?jù)?刑法?3條對(duì)醉駕區(qū)別對(duì)待至少刑辯律師就會(huì)生意興隆、財(cái)源茂盛此外在中國(guó)從業(yè)律師大都是有車族。〞摘自朱文第八部〕。蘇力以此為例認(rèn)為這是法律人的“漂忽〞。正如蘇力所言某院指導(dǎo)的解釋“在法律教義學(xué)上完全成立的社會(huì)后果考量也有合理之處〞。其實(shí)律師沉默說明多數(shù)法律人都認(rèn)可法教義學(xué)的思維和解釋大多數(shù)律師都是這么想的。此處并沒有那么多的目的和動(dòng)機(jī)你非要去考察律師不發(fā)聲的動(dòng)機(jī)干嘛？如有必要考慮律師的動(dòng)機(jī)也完全沒有必要作如此揣測(cè)。符合法律人的思維也符合解釋學(xué)律師為何要批評(píng)一個(gè)自己認(rèn)可的思維下作出的判斷呢？律師界反倒要問蘇力是不是你以自己的某種思想習(xí)慣和價(jià)值來(lái)審度律師呢？何況被審度的不是“一個(gè)〞律師而是審度中國(guó)“所有的〞律師。你會(huì)知道這樣一個(gè)群體的內(nèi)心都有一顆財(cái)迷心竅的心呢？即便個(gè)別律師有這樣的想法作為法律人也不宜憑猜測(cè)來(lái)臆斷更不宜把法律界同袍的內(nèi)心使勁往齷齪里去揣度和想像。 　　 蘇力把法律人堅(jiān)持獨(dú)特的職業(yè)思維和法學(xué)界“法律人的思維〞的言說說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益！〞這與的觀點(diǎn)如出一轍。說“在這兩種組織形式中指中世紀(jì)手工行會(huì)與轉(zhuǎn)型前的法律職業(yè)〕都是通過創(chuàng)造一個(gè)共同體彬彬有禮地抵抗其的‘商品化’從而便利了卡特爾化〞“人們之所以信其所信是因?yàn)閷?duì)于他們來(lái)說相信這些事情是有用的而不是因?yàn)樗麄冎攀钦娴抹暋66]然而的觀點(diǎn)未必適用于中國(guó)法治的開展階段。 　　 如何認(rèn)識(shí)法律人思維中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤？法律人的思維也會(huì)犯錯(cuò)某些法律人的法律思維有不完善法律也會(huì)被某些缺乏職業(yè)道德的法律人成心濫用甚至錯(cuò)用某些法律人有職業(yè)技能養(yǎng)成中隨之而來(lái)的不良習(xí)慣某些法律人有不計(jì)后果的思維弊端但是不能以此為由否認(rèn)法律思維的存在。其一法律是一個(gè)系統(tǒng)包括著由低級(jí)到高級(jí)的、適用于不同情形的諸多的需要法律人根據(jù)正義的價(jià)值觀去選擇。前述法律人的思維錯(cuò)誤恰恰是沒有全面考慮法律沒有對(duì)法律作法律科學(xué)意義上的比較和選擇。其二即使法律人成心不正確地運(yùn)用法律來(lái)解決問題也不能因此否認(rèn)法律人思維的存在。其三即便法律都失效了法律人還有良知、有法律職業(yè)倫理來(lái)約束、指引他作出相對(duì)合理的判斷。上法律不存在失效的問題即使遇到德沃金所謂的“Hard Case〞仍然可以有解決的法律和正確的思維。 　　 蘇力還認(rèn)為提出“法律人的思維〞是因?yàn)榉衫硌芯空叩摹盀殡y〞所致好似法學(xué)理研究者是在窮途末路時(shí)把“法律人的思維〞當(dāng)作“有點(diǎn)學(xué)術(shù)和理意味的抓手〞。蘇力對(duì)中國(guó)法理學(xué)的悲觀或者輕蔑的看法也來(lái)自的“法理學(xué)的暮年〞。[67]反對(duì)意義上的形式法治不相信規(guī)那么的意義反對(duì)“常規(guī)法理學(xué)〞的限性反對(duì)“對(duì)根深蒂固的法律推理確實(shí)信〞。這都是的語(yǔ)境提出的觀點(diǎn)暫不辯駁也罷。 　　 細(xì)心的讀者一定發(fā)現(xiàn)了蘇力的這些觀點(diǎn)深受這位非典型的出色法官的影響。讀過的“Overing Law〞一書或者蘇力翻譯的中文版?超越法律?會(huì)注意到在第一章里面談到了“行業(yè)與職業(yè)之比較〞。在看來(lái)法律效勞轉(zhuǎn)型自1960年開始〕后“法律職業(yè)上已經(jīng)變得異質(zhì)化了他們對(duì)法律的信仰也就衰減了?！藗冎愿赡苄牌渌攀且?yàn)閷?duì)于他們來(lái)說相信這些事情是有用的而不是因?yàn)樗麄冎攀钦娴抹?。[68]首先蘇力沒有正面面對(duì)所成認(rèn)的法律人共同體或同質(zhì)化的法律職業(yè)曾經(jīng)經(jīng)歷過的那個(gè)漫長(zhǎng)過程這個(gè)過程自中世紀(jì)到“1960年代〞。換言之從12世紀(jì)歐洲出現(xiàn)法律職業(yè)至1960年代以前的八百多年中法律職業(yè)作為的法律人共同體是存在的從的字里行間仍然可以看到“法律人的思維〞無(wú)疑是存在的。[69]那么在蘇力看來(lái)法律職業(yè)是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？ 　　 蘇力把法律人堅(jiān)持獨(dú)特的職業(yè)思維和法學(xué)界“法律人的思維〞的言說說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益〞；說“在這兩種組織形式中指中世紀(jì)手工行會(huì)與轉(zhuǎn)型前的法律職業(yè)〕都是通過創(chuàng)造一個(gè)共同體彬彬有禮地抵抗其的‘商品化’從而便利了卡特爾化〞“人們之所以信其所信是因?yàn)閷?duì)于他們來(lái)說相信這些事情是有用的, 而, 不是, 因?yàn)樗麄冎攀钦娴抹?。[70]這與的觀點(diǎn)如出一轍。我們完全可以斷定蘇力否認(rèn)法律人思維的看法以及其反對(duì)法律職業(yè)“同質(zhì)性〞的看法正好是觀點(diǎn)在中國(guó)的一個(gè)翻版。我們不得不作出反駁：其一我們?nèi)绾螌?duì)待當(dāng)代法律職業(yè)“異質(zhì)化〞的觀點(diǎn)呢？這一問題是關(guān)鍵。所指的法律職業(yè)異質(zhì)化到底指的是？是所謂的“法律職業(yè)的訓(xùn)練和背景越是多樣化〞[71]和經(jīng)濟(jì)開展所引起的法律職業(yè)“向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)開展〞嗎？[72]但并沒有成認(rèn)法律職業(yè)已出現(xiàn)向非職業(yè)化開展的信。法律職業(yè)向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)開展會(huì)在何種程度上影響法律職業(yè)呢？這才是問題的核心。我們可能相信法律職業(yè)的“同質(zhì)性〞會(huì)打折扣但筆者不相信法律人的思維會(huì)受到損失甚至我們不敢律思維在這種競(jìng)爭(zhēng)中不會(huì)得以加強(qiáng)。哪個(gè)的法律職業(yè)訓(xùn)練和背景有那么整齊劃一的統(tǒng)一性？法官、檢察官和律師的訓(xùn)練就不整齊。其二即便這在是但這一法律職業(yè)高度興隆的的假設(shè)干動(dòng)向是否已經(jīng)發(fā)生在中國(guó)？過多久會(huì)發(fā)生在中國(guó)？的理是否足以或可以馬上搬到中國(guó)這樣一個(gè)正在建立法治、建構(gòu)法律職業(yè)的來(lái)？其三再退一步說即便律師業(yè)已經(jīng)完全“向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)開展〞而官們也一定會(huì)出現(xiàn)同樣的嗎？盡從律師中選拔法官但也不至于讓法官和也企業(yè)化了也非職業(yè)化了也非同質(zhì)化了。所以筆者認(rèn)為在這個(gè)問題上蘇力拿的觀點(diǎn)來(lái)給中國(guó)說事既沒有可比性也沒有必要。 　　 我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注眾多法官日常的法律思維而不能以霍姆斯和作為眾多法官的代表?；裟匪鼓撤N意義上講已不是職業(yè)法官而是哲學(xué)家。[73]至少在學(xué)術(shù)研究作品中表現(xiàn)出來(lái)的不是一個(gè)典型的法官他是強(qiáng)調(diào)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、具有解構(gòu)和反思精的法學(xué)家。典型的法官是那些每天按部就班地處理日?；蛘０讣姆ü佟Ｕ缢枥L的一個(gè)現(xiàn)象——人甚至崇拜審訊的平庸假設(shè)法官特別能干人們反而會(huì)疑心他是否有自己的“議事日程〞在訴訟波濤的沉浮中他是否不安于當(dāng)一個(gè)浮標(biāo)是否不安于當(dāng)一個(gè)發(fā)球和暫停的裁判。[74]作為法官在平時(shí)斷案的時(shí)候一定要運(yùn)用法律人的思維像法律人那樣考慮。否那么假設(shè)他違犯法律去超越法律這對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講等于是違犯法律他甚至?xí)艿疆?dāng)事人或法律同袍們的指責(zé)。 　　 　　 九、法律思維“二元〞：在實(shí)定與社會(huì)之間張弛有度 　　 蘇力強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)法學(xué)反對(duì)法律教義學(xué)這兩方面在他看來(lái)似乎是舍一取一的關(guān)系。在筆者看來(lái)強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)法學(xué)的重要性或必要性是無(wú)可厚非的。但是不應(yīng)該否認(rèn)法律教義學(xué)或法律人的思維因?yàn)閮烧卟⒉皇撬鸩幌嗳莸摹Ｉ线@兩方面的討以及兩種觀的對(duì)峙正是西哲學(xué)—法理學(xué)上歷來(lái)爭(zhēng)的老課題本文與蘇力商榷的真正意義或許就在于