【正文】 法盲的對(duì)于法官、法院、司法和對(duì)這個(gè)人民共和國(guó)曾經(jīng)無(wú)保留的信任被云南高院的某些并非毫無(wú)合理理由的政治考量寬嚴(yán)相濟(jì)、區(qū)別對(duì)待、突出打擊重點(diǎn)、少殺慎殺的方針打破了。盡管并非清醒的歧視，也有某些法律上的理由（如鄰里糾紛升級(jí)成為暴力，李昌奎有自首情節(jié)），但這個(gè)有一定道理的政治考量之所以會(huì)把寬和少和審都落實(shí)在李昌奎身上，卻又通過(guò)司法把相應(yīng)的代價(jià)都強(qiáng)加在這個(gè)失去兩個(gè)孩子的王廷禮身上，在很大程度就因?yàn)樗寝r(nóng)民，無(wú)錢(qián)無(wú)權(quán)無(wú)勢(shì)。在云南高院法官的心中可能覺(jué)得并判斷，為了實(shí)現(xiàn)全人類(lèi)減少和最終廢除死刑的偉大目標(biāo)，為了實(shí)現(xiàn)云南省有關(guān)少殺慎殺的硬指標(biāo)，可以對(duì)不起王廷禮。但王廷禮和他的家庭承認(rèn)自己說(shuō)不過(guò)法律人，承認(rèn)最終廢除死刑以及對(duì)于法律人很重要，承認(rèn)減少死刑對(duì)于改善中國(guó)法治國(guó)家的形象、提升中國(guó)的軟實(shí)力很重要，承認(rèn)為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)云南高院費(fèi)好大勁樹(shù)立的每一根標(biāo)桿[85]也很重要，但他們最真切知道的是，沒(méi)有李昌奎對(duì)于他們很重要！難道他們這種判斷和相應(yīng)的思考錯(cuò)了嗎，真的是法盲嗎？除了極少數(shù)法學(xué)人矯情地主張為維護(hù)司法尊嚴(yán)反對(duì)出爾反爾而維持原二審死緩判決外，全國(guó)無(wú)數(shù)法盲和絕大多數(shù)法律人都真誠(chéng)支持王廷禮，直到今天沒(méi)有任何人認(rèn)為王廷禮的要求有何過(guò)分之處，特別是云南省高院自己主動(dòng)撤銷(xiāo)了原二審判決再審改判死刑，最高法院予以死刑復(fù)核，所有這一切都表明，那一刻的天理、國(guó)法和人情都指向，也只能指向，這個(gè)無(wú)助的農(nóng)民法盲家庭的情感、判斷和他們的直覺(jué)，盡管他們沒(méi)說(shuō)出也說(shuō)不出太多太雄辯的理由！與常規(guī)刑民事案件上，有眾多法盲對(duì)思考、分析和判斷不離譜形成對(duì)比的是，即便受過(guò)法律教育，一直待在法律這行里，甚至是學(xué)界認(rèn)為頗為優(yōu)秀的法學(xué)教授，只要意識(shí)形態(tài)優(yōu)先了，或是只認(rèn)法條、教義、原則、程序正義、法律真實(shí)、權(quán)利、正義這些詞以及其他好詞和大詞，只講推理不管后果，只注意概念的好壞，不分析真實(shí)世界，腦子就會(huì)壞掉，就會(huì)得出非常離譜的、我很難相信他們堅(jiān)信的結(jié)論。例如，在李昌奎的再審改判問(wèn)題上，我的同事賀衛(wèi)方教授主張，雖然云南高院的原二審判決有誤，但出于維護(hù)司法獨(dú)立，防止司法反復(fù)無(wú)常，維護(hù)司法的公信力和威嚴(yán)，因此建議不再改判，維持二審判決。[86]這話抽象看，似乎挺正確。司法者一定要權(quán)衡各種值得保護(hù)的利益，包括罪犯的利益，也包括法院自身的權(quán)威。但這并不意味著在任何時(shí)候不計(jì)任何代價(jià)地堅(jiān)持一個(gè)已經(jīng)被社會(huì)乃至該法院自身都認(rèn)為顯失公平的重大判決，一個(gè)法律上不算錯(cuò)案但仍然會(huì)留下道德污點(diǎn)的判決；而且為什么云南高院不能主動(dòng)承擔(dān)因自己的差池引出的責(zé)任呢，而要讓在這個(gè)事件中完全無(wú)辜的并因?yàn)樽锇负瓦@個(gè)罪案審理的司法爭(zhēng)議而數(shù)度受傷，并且是躺著中槍?zhuān)闹袊?guó)最底層的農(nóng)民家庭來(lái)承擔(dān)呢？這不公平。而且云南高院不但有能力承擔(dān)，甚至這種承擔(dān)了會(huì)修補(bǔ)其形象，彌補(bǔ)受損的權(quán)威。而且，這是真的嗎，還是想象只要法院不認(rèn)錯(cuò)，不作補(bǔ)救，一錯(cuò)再錯(cuò)，中國(guó)的法盲們慢慢就能適應(yīng)這個(gè)偉大的形式理性和程序正義了，司法的公信力就會(huì)與日俱增？！難道數(shù)學(xué)上的負(fù)負(fù)得正到這里也適用！這種堅(jiān)持會(huì)讓法盲們覺(jué)得法院說(shuō)話算話不反復(fù)無(wú)常嗎？還是會(huì)讓法盲們覺(jué)得法院就是不把我們p民的命當(dāng)回事？！好，就算你真的堅(jiān)持兩審終審，堅(jiān)信增強(qiáng)司法公信力的最重要一點(diǎn)就是法院要勇于堅(jiān)持錯(cuò)誤，但為什么，你對(duì)其他早已終審但后來(lái)發(fā)現(xiàn)的重大冤案，如聶樹(shù)斌案，又不講兩審終審，不允許一錯(cuò)再錯(cuò)了，不講負(fù)負(fù)得正了，不但要求河北高院出爾反爾了，而且自己也出爾反爾了？[87]這可是錯(cuò)殺！案情重大！是的。但這說(shuō)明的恰恰是，兩審終審制并非神圣到了不允許任何例外，問(wèn)題在于案件事由是否重大，以及有多重大？！而在李昌奎案中，法律人給的理由并非這事由還不夠重大，理由是司法不能反復(fù)無(wú)常！這就是中國(guó)人的說(shuō)法：前言不搭后語(yǔ)，前后邏輯不一致。還有一個(gè)例子，涉及我的另一個(gè)同事，一位出色的憲法學(xué)者。在聯(lián)合國(guó)在利比亞設(shè)立禁飛區(qū)之前夜，基于自己已決定投棄權(quán)票，這等于允許外國(guó)對(duì)利比亞開(kāi)戰(zhàn)，中國(guó)政府在利比亞組織了史無(wú)前例的大規(guī)模撤僑。對(duì)此，張千帆教授根據(jù)他認(rèn)為利比亞的動(dòng)蕩是民主革命這個(gè)概括，再加上民主并不總是和混亂聯(lián)系在一起這個(gè)在邏輯上顯然正確無(wú)誤的正確斷言，就演繹出結(jié)論中國(guó)不用再?gòu)睦葋喅穬S了。[88]這里凸顯的是法律人很容易犯的另一個(gè)毛病，只關(guān)心抽象的概念，關(guān)心正確的一般性命題，而不愿具體考察這些概念和命題在特定事件中的經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容，據(jù)此就演繹推理得出一個(gè)可能會(huì)涉及太多人生死安全的決策或判斷決策的標(biāo)準(zhǔn)。這不但凸顯了法律人在其熟悉的法律領(lǐng)域還可能有點(diǎn)審慎，一旦進(jìn)入了他不熟悉的領(lǐng)域，就很容易天馬行空起來(lái)，何止很不謹(jǐn)慎，簡(jiǎn)直就是很不謹(jǐn)慎。而這也再次證明我先前的論點(diǎn)，審慎與是否法律人思維無(wú)關(guān)。不僅如此，我說(shuō)了，作者其實(shí)并不真的相信自己的推論，否則為什么僅僅一兩天后，利比亞戰(zhàn)爭(zhēng)還遠(yuǎn)在兩周之后，就自我刪除了這一微博？我的批評(píng)顯然違反了兔子不吃窩邊草的古訓(xùn)，而且是攻其一點(diǎn)不及其余，有無(wú)情打擊的嫌疑。但我批評(píng)的并不只因?yàn)槲也煌饽硞€(gè)觀點(diǎn)和判斷，也不是以事后諸葛亮來(lái)嘲笑某個(gè)預(yù)判不當(dāng)；觀點(diǎn)分歧和判斷失誤是正常的，任何人都無(wú)法避免，因此無(wú)可指責(zé)。我只是用這些例子來(lái)指出，法律人的思維也并非如法律人自詡的那般冷靜、嚴(yán)謹(jǐn)、審慎：即便在當(dāng)代中國(guó)優(yōu)秀法律學(xué)者中，也同樣有概念化、情緒化的法律斷言和所謂論證。在他們熟悉的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域，受到制度和利益的約束，或許還不敢過(guò)度信馬由韁，而一旦跨出或決定跨出自己的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域，試圖僅憑法律知識(shí)甚至僅憑法律人的身份討論其不很熟悉甚至完全不熟悉的領(lǐng)域內(nèi)的問(wèn)題，說(shuō)著說(shuō)著就被自己的話給帶走了。一些因聰明而自信的法律人，就會(huì)真誠(chéng)地說(shuō)出許多最后即便能自圓其說(shuō)卻也不真信，甚或恰恰因其自圓其說(shuō)了才表明其并不真信，的昏話和胡話，并以實(shí)際行動(dòng)一再證明世界各國(guó)公共知識(shí)分子的思維特點(diǎn)或普世價(jià)值公共益多，知識(shí)益少。[89]即便一直說(shuō)真話，卻非常吊詭地并非真的誠(chéng)實(shí)（genuine honesty）。[90]九、誤讀如何滑向真理？如果不存在一種獨(dú)一無(wú)二的有別于普通人思維的法律人思維，剩下的問(wèn)題就成了，為什么法律人會(huì)接受和信奉法律人思維這種說(shuō)法呢？有望文生義的粗略，以為像［個(gè)］法律人那樣思考就是別像［普通］人那樣思考，而法律人一定有一種很特別的思考。也有對(duì)法治的迷信和對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)的誤解。認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有法治，因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)或中國(guó)人缺乏了一種叫做法律人思考的東西，例如韋伯的所謂形式理性[91]之類(lèi)的，而當(dāng)今中國(guó)建設(shè)法治的方方面面中，有一項(xiàng)就是要培養(yǎng)法律人思考，而且是全民的。但從智識(shí)上看，這里有一種久遠(yuǎn)哲學(xué)觀的深刻影響。無(wú)論是像法律人那樣思考還是法律人思維的命題都隱含了一種關(guān)于人的思想行為的哲學(xué)和心理學(xué)前設(shè)：思想指揮行為，思維決定一切。這是一種歷史久遠(yuǎn)的關(guān)于人類(lèi)的靈與肉且靈高于肉的假定。我們并不能經(jīng)驗(yàn)地觀察法律人的思考或思維，沒(méi)法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學(xué)層面如何活動(dòng)，也無(wú)法在經(jīng)驗(yàn)層面比較法律人的同比方說(shuō)商業(yè)人、文學(xué)人或化學(xué)人的思維，我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現(xiàn)出的某些特點(diǎn)或格局；就算我們能看到他或她對(duì)自己為何如此行為的一些主觀解釋?zhuān)幢阏嬲\(chéng)和坦白，也未必可信，因?yàn)槿藗兺ǔ?huì)，也很習(xí)慣認(rèn)為，給自己找到行動(dòng)的理由，就找到可自己如此行動(dòng)的原因了。法官在司法上也不例外，有時(shí)甚至必須找到理由。[92]長(zhǎng)期以來(lái)已經(jīng)習(xí)慣了這種傳統(tǒng)的哲學(xué)表達(dá)，法律人的行為經(jīng)此精神化了，我們其實(shí)只是從行為上反推，一定有一種法律人的思維。但這不必定有害，只表明傳統(tǒng)心智哲學(xué)在我們思想言行上留下了痕跡，它把法律職業(yè)必須具備的辦事認(rèn)真、較真、注重利益分配和后果、摳字眼和言行審慎等行為上的特點(diǎn)，說(shuō)成是思維的指導(dǎo)，不準(zhǔn)確，也有點(diǎn)自賣(mài)自夸，但若無(wú)大礙，就完全可以理解和接受。[93]而且，即便層面更低一些，所謂法律人思維僅僅指，法律人之間習(xí)慣用行內(nèi)概念術(shù)語(yǔ)交流，也沒(méi)必要較勁。雖然這也說(shuō)不上是什么思維，但借助術(shù)語(yǔ)，法律人建構(gòu)了職業(yè)的神秘，以同普通人拉開(kāi)了距離，創(chuàng)造了司法的威嚴(yán)、神秘和權(quán)威，防止近者不遜，同時(shí)也便利了法律人之間儉省有效的交流，即便在如今這個(gè)去魅的時(shí)代，也可以接受，因?yàn)檫@也可以是促成法律有效運(yùn)作的積極因素之一。[94]但這種功能主義的視角，一不小心，就觸到了中國(guó)法學(xué)界引進(jìn)相關(guān)命題后，為什么積極創(chuàng)造和推廣法律人思維的關(guān)鍵，因?yàn)樗鼘?duì)于當(dāng)代中國(guó)法律人和法學(xué)人曾有過(guò)并且一直保持著特殊的社會(huì)功能，寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益！若僅僅考察它對(duì)中國(guó)法律教學(xué)職業(yè)導(dǎo)向變革的實(shí)在影響，其效果并不顯著，盡管有了法律碩士的教育，但仍然不太像職業(yè)教育。這主要還是因?yàn)橹袊?guó)法律職業(yè)自1990年代中期后才開(kāi)始逐步成型，沒(méi)有積累多少職業(yè)知識(shí)和技能可供傳授；許多法學(xué)教授沒(méi)有這類(lèi)知識(shí)和技能可傳授，因?yàn)榛径紱](méi)有或極少法官、檢察官和律師的經(jīng)歷，只能抱殘守缺，更愿意守望；而那些多少積累了些許職業(yè)知識(shí)和技能的無(wú)論是法官、檢察官和律師，即便大多名義上都在一些法學(xué)院兼了職，一般也沒(méi)時(shí)間或機(jī)會(huì)真的進(jìn)入法學(xué)院教學(xué)，偶爾進(jìn)入校園，更多也是作為學(xué)子們的職業(yè)偶像，而不是成為職業(yè)模范。盡管如此，以像法律人那樣思考為基礎(chǔ)，稍予加工出來(lái)的法律人思維，對(duì)于法律人卻有重大社會(huì)功能，很有市場(chǎng)。首先，在一個(gè)無(wú)論出于何種原因都必須加強(qiáng)法治的時(shí)代，必須以某種最簡(jiǎn)便的方式向社會(huì)推銷(xiāo)法律和法律人獨(dú)一無(wú)二且無(wú)人替代的重要性。盡管，如前分析，法律人的思維，就模式或特點(diǎn)而言，沒(méi)有什么與眾不同的地方，但即便如此，也不能明著這么說(shuō)。如果說(shuō)司法解決糾紛就是在明斷是非的基礎(chǔ)上平衡地維護(hù)各種合法的權(quán)益，一碗水端平，或簡(jiǎn)單說(shuō)擺平，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，[95]法學(xué)人就會(huì)大叫公正呢？；或者說(shuō)律師就是受人錢(qián)財(cái)，替人消災(zāi)，也無(wú)法接受法學(xué)的學(xué)科地位和律師的社會(huì)地位，尤其是在整個(gè)1990年代，戴逸先生一句并非刻薄的評(píng)論，法學(xué)的幼稚，就讓多少法學(xué)人多少年耿耿于懷，情何以堪？法學(xué)教育和法學(xué)院的合法性也會(huì)是個(gè)問(wèn)題。由于沒(méi)有法律職業(yè)傳統(tǒng)，中國(guó)法學(xué)教育自1970年代末以來(lái)，一直尷尬，一方面社會(huì)需要法律人，法學(xué)教育快速擴(kuò)張，而另一方面，由于種種社會(huì)的和政治的原因，法學(xué)教育實(shí)在薄弱，沒(méi)什么像樣的可教，除了參與立法、編寫(xiě)教材和普法宣傳，抄抄外國(guó)學(xué)者和臺(tái)灣學(xué)者的著作外，基本上沒(méi)有什么像學(xué)術(shù)的學(xué)術(shù)。法律理論研究的學(xué)者尤為尷尬。不論水平怎樣，部門(mén)法還至少有了些具體實(shí)在的成文法律規(guī)章，也會(huì)有真實(shí)的案件；法律史嗎，也有那么一堆材料得慢慢梳理，從中找點(diǎn)什么與當(dāng)代中國(guó)的真的或想象的聯(lián)系；而法學(xué)理論研究則上不著天下不著地，總不能一直止步于批評(píng)人治，宣講法治吧這是政治，是意識(shí)形態(tài)宣傳，不是法學(xué)，甚至也不是政治學(xué)；而爭(zhēng)論法的定義，水治比刀制好在何處，這類(lèi)東西當(dāng)然可以永遠(yuǎn)爭(zhēng)論下去，因?yàn)橛肋h(yuǎn)不會(huì)有結(jié)論，但很難靠此謀生？甚至沒(méi)人聽(tīng)了。也正是在這種尷尬中，獨(dú)立于任何單一部門(mén)法，又與具體案例分離的、抽象的法律解釋、論證和推理，以及與之關(guān)聯(lián)的法律人思維，對(duì)于法學(xué)界，特別是法學(xué)理論圈，就有非常特別的社會(huì)功能。不管實(shí)際效果如何，法律人思維的說(shuō)法還是為法律理論圈提供了一個(gè)好像有點(diǎn)學(xué)術(shù)和理論意味的抓手，一個(gè)只有理論法學(xué)人更關(guān)心、似乎也更有能力關(guān)心的地界，并且后來(lái)證明也真的基本就是理論法學(xué)人家的菜園子。在這里，無(wú)需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門(mén)法的領(lǐng)地，不會(huì)引發(fā)同部門(mén)法學(xué)者的競(jìng)爭(zhēng)或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維，這個(gè)抓手在一定意義上令理論法學(xué)人在1990年代后期找到了一個(gè)所謂研究的增長(zhǎng)點(diǎn)。這個(gè)增長(zhǎng)點(diǎn)對(duì)法學(xué)教育有某項(xiàng)特別的象征意義，不僅對(duì)日益拓展的高校法學(xué)教育，而且對(duì)于伴隨司法職業(yè)化、專(zhuān)業(yè)化而來(lái)的法官檢察官的職業(yè)培訓(xùn)，也是意義特別。不管真假，也不管是否有用和合用，但當(dāng)時(shí)法官檢察官的受教育程度實(shí)在很低，[96]律師業(yè)也剛起步，從業(yè)者的學(xué)歷很不整齊，也只有高校的法學(xué)人，作為群體，在當(dāng)時(shí)唯一還勉強(qiáng)配戴法律人的帽子。盡管許多法學(xué)人不曾作為法律人實(shí)際分析和審理過(guò)哪怕一個(gè)案件或法律事件，但他們已經(jīng)有了這頂帽子，就可以名正言順、理直氣壯地培訓(xùn)在職法官和檢察官的法律人思維了，不管接受培訓(xùn)的在職法官和檢察官在其職業(yè)崗位上已工作了多少年了。憑著這越說(shuō)越大的法律人思維，法學(xué)人，會(huì)同部分實(shí)務(wù)法律人，也可以在幾乎任何社會(huì)事件中都發(fā)出法律人的聲音，展現(xiàn)法律人的知識(shí)意志和權(quán)力意志。即便不實(shí)用，但有了法律人思維這個(gè)幌子，就可以說(shuō)和做一些否則連自己也會(huì)覺(jué)得不合情理不靠譜的話和事，無(wú)需多言，就可以斷言，無(wú)需說(shuō)理，就自然有理，就因?yàn)榉杀仨毿叛?，就因?yàn)榉墒且婚T(mén)古老的學(xué)科，是人為理性。在這個(gè)時(shí)代背景下，在這種利益格局下，這些說(shuō)法已儼然真理，法律人的職業(yè)利益因此隱藏在法律人思維的大旗之下，法律人的偏頗甚至偏執(zhí)也可以成為久經(jīng)考驗(yàn)的法治經(jīng)驗(yàn)并因此具有毋庸置疑的價(jià)值，不但可以在法律領(lǐng)域逐漸建立起壟斷，并且在同其他學(xué)科的知識(shí)/權(quán)力的交鋒中，借助著依法治國(guó)，享有真理的推定，任何反駁者都必須完成舉證責(zé)任。本來(lái)用來(lái)規(guī)訓(xùn)法學(xué)院新生面向?qū)嵺`的教誨，如今脫胎成法律人自我推銷(xiāo)和公關(guān)、教訓(xùn)和啟蒙中國(guó)法盲的資本。搖身一變，幼稚的法學(xué)已經(jīng)成了當(dāng)今中國(guó)社會(huì)中的顯學(xué)之一。而在法學(xué)教育上，看似孿生兄弟，其實(shí)南轅北轍，像法律人那樣思考要求法學(xué)院新生不要只是從書(shū)本了解法律，只知道摳字眼和法條主義，而要走進(jìn)法律實(shí)踐，了解真實(shí)世界，比普通人更精細(xì)更敏感地了解可能的社會(huì)后果，并在這種種可能的選項(xiàng)中來(lái)仔細(xì)選擇和界定法條和關(guān)鍵詞的實(shí)踐邊界；而法律人思維則要求所有人都必須進(jìn)入法律教義編織的世界，理解的接受，不理解的也要接受，接受法律人的判斷和推斷，法律人就是要用自己的規(guī)則、信條、判斷和結(jié)論來(lái)改造世界，否則就違反了神圣的法治。[97]但這不是教育，這是洗腦。法律人思維的流行主要不是因?yàn)檎`讀，法律人想得太簡(jiǎn)單，有時(shí)太天真，而是因?yàn)檫@種說(shuō)法賦予了一些勇敢豁得出去的法律人某種特權(quán)和地位。就因?yàn)樗狭怂哪攴▽W(xué)院，哪怕之后當(dāng)?shù)氖潜Ｐl(wèi)干事或團(tuán)委書(shū)記或市長(zhǎng)，也一生一世法律人了，而別人就因?yàn)楫?dāng)了三年兵，考進(jìn)法院，辦了和審了一輩子案子，臨了臨了50歲就離崗?fù)损B(yǎng)了，理由是不職業(yè)化；就因?yàn)槭锹蓭熁蚍▽W(xué)教授，就天然有了某種道德和智力的優(yōu)勢(shì)，哪怕也就能說(shuō)兩句哈羅拜拜三克油，但也有權(quán)斷言何為世界之軌，張口閉口外國(guó)如何如何。最奇怪的是，有時(shí)，一些越是不合情理的斷言、教條和判斷，才越令人相