【正文】 民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡?！?［美］羅爾斯著：《正義論》，中國社會科學出版社1988年版，第1～2頁。第二，效率優(yōu)先說。認為效率優(yōu)先是市場經濟的必然規(guī)律。在整個法律價值體系中，效率價值應居于優(yōu)先位階而成為配置社會資源的首要價值標準，它決定權利、權力等法律資源的社會配置，并引導資源的個體配置。當效率與公平發(fā)生沖突時，應優(yōu)選效率，居于價值更高地位的效率使公平退居第二位甚至使之犧牲，這種價值實現上的時差性反映了價值體系的動態(tài)性。當然，效率優(yōu)先是以自由、平等為其內在機制，以秩序為其外部環(huán)境。該說認為，在一個效率低下、物質匱乏的社會里，所謂社會公平，充其量不過是低水平收入下的平均分配。然而在現社會條件下，這種“公平”是人們所不情愿的。在低層次的公平實現以后，人們則要追求高層次上的公平，而高層次公平的實現必須以經濟效率不斷提高為前提。只有在高效率的社會條件下，社會才能創(chuàng)造出豐富的物質財富。從而在總體上滿足人們的基本要求，確立高起點基礎上的社會平等關系。公平應以實現人的新需求為根本內容，因此，它必須以效率的提高為先導。否則，在效率長期低下的情況下，物質匱乏，其結果只能是貧困與不均的并存，是最大的不公平。第三，兩者協調論。認為公平與效率之間絕不是一種彼此消長的負相關關系即公平產生低效率，高效率需以喪失公平為代價。同樣，兩者之間也不是簡單的正相關關系即越公平就越有效率。效率與公平本身不存在優(yōu)劣、優(yōu)位的問題。法律資源配置是將權利和義務、權力和責任在法律主體之間進行分配、組合和協調的過程，效率和公正既是法律資源配置的價值取向，又是對配置結果的一種評價。一方面，效率和公平常與社會目標及其階段宗旨（穩(wěn)定或發(fā)展）聯系在一起，追求穩(wěn)定易強調公平，追求發(fā)展則常強調效率。另一方面，效率和公平是一種利益比較的結果，并非截然對立而不相容，追求或放棄公平亦非必然造成低或高的效率狀態(tài)，追求或不追求效率也并非必然導致不公平或公平的結果。效率和公平是內在統(tǒng)一的，沒有公平的效率只能是皮鞭下的效率和饑餓壓力下的效率；沒有效率的公平只能是一種烏托邦式的公平。因此，我們的任務是盡最大努力協調效率與公平的關系，使兩者得以平衡，爭取真正的效率與真正的公平的兼得。從法哲學的角度看，立法者和一切法律工作者既不能無視社會平等的要求，又不能膜拜低效率的平等，在進行價值選擇時不能把二者的任何一個絕對化。但這并不意味著二者在價值序列中的地位總是一樣的。它們在價值序列中的位階要依社會需要的變化而變化。二、效率可否作為法的價值人們關于效率與公平的討論也影響到了法的價值關于效率與正義的取舍。在法的價值體系中，效率與正義從根本上講也不是相互對立的價值，正義的制度因為最能發(fā)揮人的積極性，因而最有效率；而非正義的制度因為最打壓人的積極性，因而最無效率。 參見周永坤：《法理學——全球視野》，217頁，北京，法律出版社，2000。效率能否作為法的價值呢？在市場經濟效率觀念的影響下，效率不僅可以作為法的價值，甚至可以作為優(yōu)先于公正的價值也曾幾何時成為一種強勢的理論，并至今依然有很大的市場。我們認為，效率對于法律來說是一種工具性價值，而非目的性價值。由于效率只是經濟價值，因而必須服從公正，并至始至終必須接受公正的評判。理由是：第一，從人性的角度去理解，公平感比財富更為重要。幸福感的評價指標雖然多種，但更多的是在于人與人之間的橫向比較，所謂“幸福是比較出來的”說的就是這個道理。如果真有羅爾斯所設想的“無知之幕”，一個有理性的人自然會選擇生活在一個公平但并不富裕的社會，也不愿生活在一個富裕但不公正的社會里，除非他能確保自己在一個不公正的人際關系中始終處于精英團體。 參見周安平：《優(yōu)勝劣汰與優(yōu)勝劣不汰——人類生存競爭規(guī)則的道德底線》，載《法商研究》，2007（3）。但制度的設計，本身就應該排除這種賭徒式的心理。 第二，正義是社會總的倫理目標，效率只是經濟運行的目標。經濟生活只是人類生活中的一部分，而不是人類生活的全部內容， 參見周安平：《優(yōu)勝劣汰與優(yōu)勝劣不汰——人類生存競爭規(guī)則的道德底線》，載《法商研究》，2007（3）。因此，經濟運行的目標應當服從于社會總的倫理目標，并且，也只有符合社會總的倫理目標的經濟運行方式才是最有效率的。 參見周永坤：《法理學——全球視野》，217頁，北京，法律出版社，2000。法律正是在公平的指引下調動人們創(chuàng)造財富的積極性與主動性，即在一個良好秩序的社會里，效率必須通過公正的法律所引起。而所謂法律的經濟學分析也只不過是一種分析的方法而已，并不是一種價值追求的目標。 自從美國學者波斯納的著作《法律的經濟分析》出版后，法學界掀起了一股經濟學分析的熱浪，有學者稱之為“經濟學帝國主義”。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，343頁，北京，中國政法大學出版社，1999。 第三，效率反映的是人自身行為與其行為的結果之間的關系，它并不直接反映人與人之間的關系。法律作為規(guī)范人與人之間關系的法則并不直接涉及到效率問題。在無法律的自然狀態(tài)下也有效率，這表明效率與法律并無天然的聯系。效率進入法律只是因為此人的效率與彼人效率之間發(fā)生了公平與否的沖突，需要法律的介入以防止不公正的損人利己行為的效率事件的發(fā)生，法律的定分止爭功能由是得到彰顯。 第四，效率作為法的價值會導致主體利益的紛爭，而這恰是法律所要防范的。對效率的評價涉及到主體的自身利益。如果個體作為效率的主體，那么在沒有公正規(guī)制下的效率價值的指引下導致的是自然狀態(tài)的生物競爭，弱肉強食，劫貧濟富。比如討價還價的銷售對于經營者獲得暴利也許是有效率的，但卻置消費者于不利；而如果集體作為效率的主體，在沒有公正約束下的效率必然是集權者的效率，從而導致社會功利主義思想的盛行，財富最大化者利益優(yōu)先，其結果是強勢群體對弱勢群體的掠奪。 對財富最大化之權利理論的批判，請參見林立：《波斯納與法律經濟分析》，151~186頁，上海，上海三聯書店，2005。比如，污染企業(yè)創(chuàng)造的GDP高，那么遭受污染的村民損失就不值一提。法律的目標正是抑止這種效率侵犯所帶來的不公正，以防止一部分人將自身的效率建立在損害他人的利益基礎之上。將效率作為法的價值，其表象是將法律本身與法律所要規(guī)制的對象予以了混淆，實質上是生產力標準泛濫的結果。生產力標準是經濟的評價標準，它不是法律的評價標準。目前我國司法改革中的許多做法，如調解率、結案率、執(zhí)行率等的過分強調，就迎合了生產力標準這種效率優(yōu)先的觀念。而司法中對效率優(yōu)先的追求結果則是對公正的犧牲，從而也就是對法律的犧牲。在一個良性發(fā)展的社會里，法律人恰恰是通過公平正義的價值觀來實現對政治家效率沖動的抑制，而不是相反，讓公正屈服于效率。而如果公正必須屈服于效率，其實是司法屈從于司法外的力量的表現，司法的獨立性也隨之喪失。三、法的效率價值現代社會的法律，從實體法到程序法，從根本法到普通法，從成文法到不成文法，都有或應有其內在的經濟邏輯和宗旨：以有利于提高效率的方式分配資源，并以權利和義務的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用。這里僅從以下幾個方面說明法律怎樣和應當怎樣促進效率。第一，承認并保障物質利益，從而鼓勵人們?yōu)橹镔|利益而奮斗。利益是人們企求滿足的一種要求、愿望或期待。在社會心理學中，滿足既被人們當作需要的實現，又是新的需要的起點和契機，因為追求利益是人類最一般、最基礎的心理特征和行為規(guī)律。第二，確認和保護產權關系，鼓勵人們?yōu)橹б娴哪康亩加?、使用或轉讓（交換）財產。財產權利的承認（產權關系的明確）是有效地利用自然資源的前提。第三，確認、保護、創(chuàng)造最有效率的經濟運行模式，使之容納更多生產力，每種社會制度、每個國家都有其經濟有效運行的最佳模式。第四，承認和保護知識產權，促進科學技術的發(fā)展?？茖W技術是第一生產力。解放和發(fā)展生產力，首先是解放和發(fā)展科學技術。法在這方面的作用主要是把科學技術活動及其成果宣布為權利，使“智慧的火焰加上利益的燃料”。近代以來各國的經驗表明，凡是法律承認知識的價值，保護知識產權的地方，科學技術日新月異，社會生產力蒸蒸日上；反之，社會生產力則徘徊不前。第 59 頁 共 11 頁