【正文】 民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡?！?［美］羅爾斯著：《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1～2頁。第二，效率優(yōu)先說。認(rèn)為效率優(yōu)先是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然規(guī)律。在整個(gè)法律價(jià)值體系中，效率價(jià)值應(yīng)居于優(yōu)先位階而成為配置社會(huì)資源的首要價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，它決定權(quán)利、權(quán)力等法律資源的社會(huì)配置，并引導(dǎo)資源的個(gè)體配置。當(dāng)效率與公平發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)選效率，居于價(jià)值更高地位的效率使公平退居第二位甚至使之犧牲，這種價(jià)值實(shí)現(xiàn)上的時(shí)差性反映了價(jià)值體系的動(dòng)態(tài)性。當(dāng)然，效率優(yōu)先是以自由、平等為其內(nèi)在機(jī)制，以秩序?yàn)槠渫獠凯h(huán)境。該說認(rèn)為，在一個(gè)效率低下、物質(zhì)匱乏的社會(huì)里，所謂社會(huì)公平，充其量不過是低水平收入下的平均分配。然而在現(xiàn)社會(huì)條件下，這種“公平”是人們所不情愿的。在低層次的公平實(shí)現(xiàn)以后，人們則要追求高層次上的公平，而高層次公平的實(shí)現(xiàn)必須以經(jīng)濟(jì)效率不斷提高為前提。只有在高效率的社會(huì)條件下，社會(huì)才能創(chuàng)造出豐富的物質(zhì)財(cái)富。從而在總體上滿足人們的基本要求，確立高起點(diǎn)基礎(chǔ)上的社會(huì)平等關(guān)系。公平應(yīng)以實(shí)現(xiàn)人的新需求為根本內(nèi)容，因此，它必須以效率的提高為先導(dǎo)。否則，在效率長(zhǎng)期低下的情況下，物質(zhì)匱乏，其結(jié)果只能是貧困與不均的并存，是最大的不公平。第三，兩者協(xié)調(diào)論。認(rèn)為公平與效率之間絕不是一種彼此消長(zhǎng)的負(fù)相關(guān)關(guān)系即公平產(chǎn)生低效率，高效率需以喪失公平為代價(jià)。同樣，兩者之間也不是簡(jiǎn)單的正相關(guān)關(guān)系即越公平就越有效率。效率與公平本身不存在優(yōu)劣、優(yōu)位的問題。法律資源配置是將權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任在法律主體之間進(jìn)行分配、組合和協(xié)調(diào)的過程，效率和公正既是法律資源配置的價(jià)值取向，又是對(duì)配置結(jié)果的一種評(píng)價(jià)。一方面，效率和公平常與社會(huì)目標(biāo)及其階段宗旨（穩(wěn)定或發(fā)展）聯(lián)系在一起，追求穩(wěn)定易強(qiáng)調(diào)公平，追求發(fā)展則常強(qiáng)調(diào)效率。另一方面，效率和公平是一種利益比較的結(jié)果，并非截然對(duì)立而不相容，追求或放棄公平亦非必然造成低或高的效率狀態(tài)，追求或不追求效率也并非必然導(dǎo)致不公平或公平的結(jié)果。效率和公平是內(nèi)在統(tǒng)一的，沒有公平的效率只能是皮鞭下的效率和饑餓壓力下的效率；沒有效率的公平只能是一種烏托邦式的公平。因此，我們的任務(wù)是盡最大努力協(xié)調(diào)效率與公平的關(guān)系，使兩者得以平衡，爭(zhēng)取真正的效率與真正的公平的兼得。從法哲學(xué)的角度看，立法者和一切法律工作者既不能無視社會(huì)平等的要求，又不能膜拜低效率的平等，在進(jìn)行價(jià)值選擇時(shí)不能把二者的任何一個(gè)絕對(duì)化。但這并不意味著二者在價(jià)值序列中的地位總是一樣的。它們?cè)趦r(jià)值序列中的位階要依社會(huì)需要的變化而變化。二、效率可否作為法的價(jià)值人們關(guān)于效率與公平的討論也影響到了法的價(jià)值關(guān)于效率與正義的取舍。在法的價(jià)值體系中，效率與正義從根本上講也不是相互對(duì)立的價(jià)值，正義的制度因?yàn)樽钅馨l(fā)揮人的積極性，因而最有效率；而非正義的制度因?yàn)樽畲驂喝说姆e極性，因而最無效率。 參見周永坤：《法理學(xué)——全球視野》，217頁，北京，法律出版社，2000。效率能否作為法的價(jià)值呢？在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率觀念的影響下，效率不僅可以作為法的價(jià)值，甚至可以作為優(yōu)先于公正的價(jià)值也曾幾何時(shí)成為一種強(qiáng)勢(shì)的理論，并至今依然有很大的市場(chǎng)。我們認(rèn)為，效率對(duì)于法律來說是一種工具性價(jià)值，而非目的性價(jià)值。由于效率只是經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因而必須服從公正，并至始至終必須接受公正的評(píng)判。理由是：第一，從人性的角度去理解，公平感比財(cái)富更為重要。幸福感的評(píng)價(jià)指標(biāo)雖然多種，但更多的是在于人與人之間的橫向比較，所謂“幸福是比較出來的”說的就是這個(gè)道理。如果真有羅爾斯所設(shè)想的“無知之幕”，一個(gè)有理性的人自然會(huì)選擇生活在一個(gè)公平但并不富裕的社會(huì)，也不愿生活在一個(gè)富裕但不公正的社會(huì)里，除非他能確保自己在一個(gè)不公正的人際關(guān)系中始終處于精英團(tuán)體。 參見周安平：《優(yōu)勝劣汰與優(yōu)勝劣不汰——人類生存競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的道德底線》，載《法商研究》，2007（3）。但制度的設(shè)計(jì)，本身就應(yīng)該排除這種賭徒式的心理。 第二，正義是社會(huì)總的倫理目標(biāo)，效率只是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)生活只是人類生活中的一部分，而不是人類生活的全部?jī)?nèi)容， 參見周安平：《優(yōu)勝劣汰與優(yōu)勝劣不汰——人類生存競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的道德底線》，載《法商研究》，2007（3）。因此，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)服從于社會(huì)總的倫理目標(biāo)，并且，也只有符合社會(huì)總的倫理目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式才是最有效率的。 參見周永坤：《法理學(xué)——全球視野》，217頁，北京，法律出版社，2000。法律正是在公平的指引下調(diào)動(dòng)人們創(chuàng)造財(cái)富的積極性與主動(dòng)性，即在一個(gè)良好秩序的社會(huì)里，效率必須通過公正的法律所引起。而所謂法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析也只不過是一種分析的方法而已，并不是一種價(jià)值追求的目標(biāo)。 自從美國(guó)學(xué)者波斯納的著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》出版后，法學(xué)界掀起了一股經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的熱浪，有學(xué)者稱之為“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，343頁，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999。 第三，效率反映的是人自身行為與其行為的結(jié)果之間的關(guān)系，它并不直接反映人與人之間的關(guān)系。法律作為規(guī)范人與人之間關(guān)系的法則并不直接涉及到效率問題。在無法律的自然狀態(tài)下也有效率，這表明效率與法律并無天然的聯(lián)系。效率進(jìn)入法律只是因?yàn)榇巳说男逝c彼人效率之間發(fā)生了公平與否的沖突，需要法律的介入以防止不公正的損人利己行為的效率事件的發(fā)生，法律的定分止?fàn)幑δ苡墒堑玫秸蔑@。 第四，效率作為法的價(jià)值會(huì)導(dǎo)致主體利益的紛爭(zhēng)，而這恰是法律所要防范的。對(duì)效率的評(píng)價(jià)涉及到主體的自身利益。如果個(gè)體作為效率的主體，那么在沒有公正規(guī)制下的效率價(jià)值的指引下導(dǎo)致的是自然狀態(tài)的生物競(jìng)爭(zhēng)，弱肉強(qiáng)食，劫貧濟(jì)富。比如討價(jià)還價(jià)的銷售對(duì)于經(jīng)營(yíng)者獲得暴利也許是有效率的，但卻置消費(fèi)者于不利；而如果集體作為效率的主體，在沒有公正約束下的效率必然是集權(quán)者的效率，從而導(dǎo)致社會(huì)功利主義思想的盛行，財(cái)富最大化者利益優(yōu)先，其結(jié)果是強(qiáng)勢(shì)群體對(duì)弱勢(shì)群體的掠奪。 對(duì)財(cái)富最大化之權(quán)利理論的批判，請(qǐng)參見林立：《波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析》，151~186頁，上海，上海三聯(lián)書店，2005。比如，污染企業(yè)創(chuàng)造的GDP高，那么遭受污染的村民損失就不值一提。法律的目標(biāo)正是抑止這種效率侵犯所帶來的不公正，以防止一部分人將自身的效率建立在損害他人的利益基礎(chǔ)之上。將效率作為法的價(jià)值，其表象是將法律本身與法律所要規(guī)制的對(duì)象予以了混淆，實(shí)質(zhì)上是生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)泛濫的結(jié)果。生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟(jì)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，它不是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。目前我國(guó)司法改革中的許多做法，如調(diào)解率、結(jié)案率、執(zhí)行率等的過分強(qiáng)調(diào)，就迎合了生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)這種效率優(yōu)先的觀念。而司法中對(duì)效率優(yōu)先的追求結(jié)果則是對(duì)公正的犧牲，從而也就是對(duì)法律的犧牲。在一個(gè)良性發(fā)展的社會(huì)里，法律人恰恰是通過公平正義的價(jià)值觀來實(shí)現(xiàn)對(duì)政治家效率沖動(dòng)的抑制，而不是相反，讓公正屈服于效率。而如果公正必須屈服于效率，其實(shí)是司法屈從于司法外的力量的表現(xiàn)，司法的獨(dú)立性也隨之喪失。三、法的效率價(jià)值現(xiàn)代社會(huì)的法律，從實(shí)體法到程序法，從根本法到普通法，從成文法到不成文法，都有或應(yīng)有其內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)邏輯和宗旨：以有利于提高效率的方式分配資源，并以權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用。這里僅從以下幾個(gè)方面說明法律怎樣和應(yīng)當(dāng)怎樣促進(jìn)效率。第一，承認(rèn)并保障物質(zhì)利益，從而鼓勵(lì)人們?yōu)橹镔|(zhì)利益而奮斗。利益是人們企求滿足的一種要求、愿望或期待。在社會(huì)心理學(xué)中，滿足既被人們當(dāng)作需要的實(shí)現(xiàn)，又是新的需要的起點(diǎn)和契機(jī)，因?yàn)樽非罄媸侨祟愖钜话?、最基礎(chǔ)的心理特征和行為規(guī)律。第二，確認(rèn)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，鼓勵(lì)人們?yōu)橹б娴哪康亩加小⑹褂没蜣D(zhuǎn)讓（交換）財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)權(quán)利的承認(rèn)（產(chǎn)權(quán)關(guān)系的明確）是有效地利用自然資源的前提。第三，確認(rèn)、保護(hù)、創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，使之容納更多生產(chǎn)力，每種社會(huì)制度、每個(gè)國(guó)家都有其經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)行的最佳模式。第四，承認(rèn)和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展?？茖W(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力。解放和發(fā)展生產(chǎn)力，首先是解放和發(fā)展科學(xué)技術(shù)。法在這方面的作用主要是把科學(xué)技術(shù)活動(dòng)及其成果宣布為權(quán)利，使“智慧的火焰加上利益的燃料”。近代以來各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，凡是法律承認(rèn)知識(shí)的價(jià)值，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地方，科學(xué)技術(shù)日新月異，社會(huì)生產(chǎn)力蒸蒸日上；反之，社會(huì)生產(chǎn)力則徘徊不前。第 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