【正文】 般條款的特殊適用方法？要不然，怎么會有英美法的“法官造法”（以及“能動主義司法”）和德國法的“法律續(xù)造”？ 　　 法官會不會關(guān)心社會后果不是關(guān)鍵問題，關(guān)鍵在于法官是通過何種方法關(guān)心案件的社會后果。事實上，職業(yè)法官并不是不考慮社會后果的，他們只是要在法律程序中運用法律方法來關(guān)心社會后果。事實上，法律教義學(xué)也不是蘇力所想像的只講死摳條文而不關(guān)心社會后果。法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文義解釋中就有限縮解釋和擴張解釋，另外在論理解釋中就有體系解釋、歷史解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋，再加上比較法解釋和社會學(xué)解釋，也是超越制定法文本的。[49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，還有不確定概念和條款的運用方法，有的學(xué)者把它稱作“價值補充”。[50]如果不是因為考量社會后果，法律人干嘛運用那么多的超越法律的方法呢？！ 　　 法律方法中最符合波斯納或蘇力所謂“超越法律”的，正是法律漏洞的填補方法。這些法律方法正是針對法律的漏洞，必須超越制定法文本，以保證法律人思維能夠超越法律，去探尋法律之外的社會后果（意義）、政治效果、正義價值。僅僅填補漏洞的法律方法和法律思維，在德國法上就包括以下內(nèi)容：類比推理、習(xí)慣（法）補充、法官法補充（如自由法學(xué)所謂“法官創(chuàng)造性的個人評價”）、法理與學(xué)說、政策補充、反向推論、目的性擴張、目的性限縮、利益衡量。[51] 　　 下面，再從一個案例來看德國法官是如何超越法律的。一名德國父親想把住宅的一半所有權(quán)贈與未成年的兒子。在父親和兒子一起到基層法院過戶時，法院的工作人員作出臨時處分，認為由于受讓人是未成年人，其取得住宅所有權(quán)會產(chǎn)生法律上的不利益，因而必須征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有權(quán)的讓與人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德國民法典》第181條禁止自己代理的規(guī)定，所以，在轉(zhuǎn)讓住宅所有權(quán)時，還必須為未成年人設(shè)置一名保佐人。這名父親不服基層法院的這份臨時處分，以自己的名義并且以兒子的名義向該基層法院提出異議，但基層法院對此不予支持。兩人經(jīng)過波折，最后獲得勝訴。終審法官是如何思考和判斷的呢？采取目的性限縮！不適用該規(guī)則，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。 　　 拉倫茨教授分析：德國法上禁止自己代理的立法目的，是為了防止代理人損害被代理人的利益。因為在通常的合同中，雙方當事人的立場是相對的，存在利益沖突。但本案事實是一位父親把自己的財產(chǎn)贈與給兒子。第一，不是商品交易，不需要對方支付代價；第二，對方當事人是贈與人的兒子，只純粹獲得利益；第三，本案雙方不存在沖突的利益，代理人不會損害被代理人的利益。 　　 根據(jù)恩吉斯的介紹，德國法律方法上還存在“超制定法”原理——“法益—義務(wù)權(quán)衡”（Guterund Pflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思維導(dǎo)論》中講述了一個“中止妊娠醫(yī)療案”，其中涉及當時德國法上的一個漏洞。一位婦科醫(yī)生對一個已出現(xiàn)自殺傾向的孕婦，根據(jù)一份精神病鑒定的結(jié)論（證明此孕婦患有精神?。?，為她實施了中止妊娠的手術(shù)，以阻止其自殺?？墒钱敃r的德國法上還沒有關(guān)于“一個為拯救孕婦生命或健康的中止妊娠”的特別規(guī)定。德國帝國法院本可能在形式考量中非常容易地處理這個案件，法官可以說“我們的刑法規(guī)定，對孕婦殺死胎兒要處以刑罰”（《德國刑法典》第128條）?？墒堑聡蹏ㄔ和ㄟ^“超制定法”原理——“法益—義務(wù)權(quán)衡”來填補當時的法律漏洞。法官最后的判詞是這樣寫的：“醫(yī)生報告的中止妊娠，在孕婦事實的或推測的贊同的情況下，同時在通過一個有能力對實際情況進行判斷的第三人而實施的情況下，不是違法的，只要中止妊娠是為了將孕婦從死亡或嚴重的健康損害這一當前的危險中拯救出來的惟一手段?！盵52] 　　 法官運用法律方法來超越法律，從而實現(xiàn)司法正義，實例其實不勝枚舉。來自歐陸的法教義學(xué)方法究竟有多精細？如果不認真研讀民法解釋學(xué)或民法方法論，我們是很難想像的。法律人通過法教義學(xué)的鏡頭，觀察到法律出現(xiàn)漏洞的現(xiàn)象和不同的種類，并因此從法教義學(xué)上創(chuàng)造出所謂“法律續(xù)造之方法”。[53]拉倫茨談到了三種“法的續(xù)造”：一是法院單純的法律解釋已經(jīng)是一種法的續(xù)造；二是“法律內(nèi)的法的續(xù)造”，指仍在立法者原本的計劃和目的范圍內(nèi)，進行超越解釋界限之法的續(xù)造；三是真正的“超越法律的續(xù)造”，但它仍以法秩序為范圍，仍在一定的法秩序之內(nèi)。這正是嚴格意義上的所謂“超越法律的法的續(xù)造”。[54]主張超越法律的卡多佐也承認，為了“尋求實在法的理想的一面”，法官要尊重實在法。他在這一點上區(qū)分現(xiàn)代法律哲學(xué)與自然法哲學(xué)，認為它們的不同在于：自然法哲學(xué)“要在實在法之外尋求一種正義的、自然的法律；新的現(xiàn)代法律哲學(xué)則渴求在或從實在法——現(xiàn)有的和那些將成為實在法的法律——之中演繹出公正的因素并將它固定下來”。[55] 　　 就朱文來看，可以斷定，蘇力夸大了法官超越法律的概率和頻率。殊不知，法官在多數(shù)情況下是需要用教義學(xué)方法，在并非多數(shù)的情況下（特別是解決疑案時）才會運用“超越法律”的方法。而且，在運用蘇力所謂“超越法律”的方法時，法官仍然在教義學(xué)方法和“超越法律”的方法之間進行精細地考量，其中有著深刻的法哲學(xué)思考。當法律方法聚焦到司法理念上，就交織著許多對應(yīng)的或曰“二元論”式的矛盾關(guān)系。法官在這兩方面之間拿捏和權(quán)衡，使鐘擺保持一種平衡?？梢?，法律人思維在“超越法律”上并非沒有條件地任意而為，而是存在一種張弛有度的司法哲學(xué)。對此，筆者將在以后的相關(guān)文章里進一步闡述。 　　 如果把霍姆斯或波斯納抽調(diào)（或穿越）到北京海淀區(qū)法院或伊利諾依州初級法院擔(dān)任法官，他們每天所遇到的案子多數(shù)是平常的民刑事案件，多半都要用保守的規(guī)則思維和概念分析方法，而不會是“超越法律”的那些方法。他們偉大的智慧在海淀區(qū)法院或州初級法院就會無用武之地。因為多數(shù)案件的大前提都是有法可依的。而蘇力通過霍姆斯斷案想說明的問題，恰恰是法律大前提出現(xiàn)了問題，即有法而不明、法無明文規(guī)定或不確定，在這三種情形下，法官如何超越法律作出判斷。而美國法官并不運用大陸法官的思維方法，所以他們并不按這三類問題來作法律方法上的分類。但美國法官熟悉和常用的思維方法，其實歐陸法官的法律方法論體系中都有，德國人精細的法律方法幾乎可以涵蓋英美法官所有的方法，筆者這樣表述不是說孰優(yōu)孰劣，也并不意味著德國法官一定比美國法官高明。 　　 在很多時候，我們應(yīng)該放下對中國法律人的偏見和傲慢，別以為中國法律人就沒有美國法官那樣的法官造法或司法能動主義的判例。李茂潤訴閬中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省閬中市水觀鎮(zhèn)個體經(jīng)營戶李茂潤受到一精神病患者的嚴重威脅時，多次向水觀派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂潤為了求生，被迫從二樓跳下致重傷，因此起訴派出所。經(jīng)過一番波折，最后法院還是受理了。[56]本案的焦點在于：行政不作為的情形，是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任？對此，中國法律沒作明文規(guī)定，法官如何思考、如何判決？ 　　 2000年3月20日，閬中法院公開審理了這起行政“不作為”案。四川省高級人民法院向最高人民法院提出《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任的問題的請示》。2001年6月26日，最高人民法院審判委員會就此案作出回復(fù)：“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。”[57]這個司法解釋就是司法能動主義的典型案例。由法院通過司法解釋明確行政機關(guān)因不作為而造成對公民權(quán)利損害的行為承擔(dān)行政賠償責(zé)任，填補了立法的空白。 　　 2001年，四川南充市中級人民法院終審判決此行政“不作為”案，判決如下：“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。”本案就是法院（法官）基于社會后果考量的創(chuàng)造性判決，彌補了法律漏洞。從司法方法特征上看，符合美國司法能動主義的基本特征——法律或判例沒有明文依據(jù)、公法上的維權(quán)案件、最高法院通過司法解釋擴大權(quán)利保障范圍，因此這是在中國真實發(fā)生的典型美國式的司法能動主義案例。 　　 　　 七、中國法學(xué)理論真的尷尬到了沒有主題抓手了？ 　　 中國法學(xué)理論是否存在蘇力所謂的“尷尬”（參見朱文第九部分）？我們承認中國法學(xué)理論的總體研究水平是不如人意，甚至承認是落后的，個別學(xué)者的研究還是令人難堪的。本文暫且不論中國法理學(xué)者水平如何，這三十多年來，當代中國法學(xué)理論的研究并非蘇力所說的“上不著天下不著地”、“批評人治，宣講法治”，其研究領(lǐng)域和課題因時代的要求而變得十分的廣泛。某種意義上講，法理學(xué)或法學(xué)理論比部門法更具有本土性，因此中國法學(xué)理論（特別是法理學(xué)）還有中國本土的特殊使命和作用，[58]而且中國法學(xué)理論也不是沒有成效的。這不需要法理學(xué)者像王婆那樣自賣自夸。在中國當下這個轉(zhuǎn)型時期，社會需要中國法理學(xué)去創(chuàng)造性地作出貢獻，有中國本土問題意識就會有無數(shù)的中國法律研究課題。法律思維和方法在中國法理學(xué)研究中具有重要的地位，應(yīng)當由理論法學(xué)者和部門法學(xué)者共同來研究，來建立共識。當然，法律思維與方法只是中國法理學(xué)的一個組成部分，而不是中國法理學(xué)研究走投無路時的唯一稻草。 　　 蘇力還認為，在法律思維和方法研究中，“無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領(lǐng)地，不會引發(fā)同部門法學(xué)者的競爭或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維”（摘自朱文第九部分）。這是很可笑的。就筆者所知，涉足法律思維和方法的法理學(xué)優(yōu)秀學(xué)者中，鄭成良、季衛(wèi)東、張志銘、葛洪義、鄭永流、張保生、陳金釗、謝暉、解興權(quán)、陳林林、陳景輝、焦寶乾……他們中哪位的研究是不討論具體案例的、不討論具體實在法的？即便其中有學(xué)者真是這樣，是否真的妨礙其對法律思維和方法的研究呢？抽象地研究法律思維和方法難道有什么不合理嗎？法律方法研究分為抽象的法律方法（和法律思維）和具體的司法方法（部門法意義上的，如民法解釋方法）。前者主要是法學(xué)理論（法理學(xué)一法哲學(xué)）研究對象，后者主要是部門法研究對象。但法學(xué)理論學(xué)者也完全可以從事具體的司法方法的研究，比如中國政法大學(xué)的鄭永流教授在從事法理學(xué)一法哲學(xué)研究之余，還研究并撰寫了《法律方法階梯》，影響和貢獻不可輕視。再看國外法學(xué)家，歐陸的拉倫茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麥考密克、賴瑞amp。8226。亞歷山大，[59]甚至德沃金等法理學(xué)家和法哲學(xué)家，難道他們都是為了不侵犯他人領(lǐng)地而為之？甚至杜威這樣的哲學(xué)家還研究法律思維，寫過《邏輯方法與法律》呢，難道也是為了侵犯他人領(lǐng)地？[60]在當代西方法學(xué)理論研究中，有哪個著名法學(xué)家不涉足法律思維方法研究或者有哪位對法律方法理論一竅不通的？法學(xué)理論學(xué)者如果不虛心、潛心地學(xué)習(xí)掌握一門部門法，將制定法作為研究對象，即使長期從事法律理論研究和教學(xué)，也不一定掌握法律思維的真諦。 　　 如果是基于某種利益而編造某個命題，那就是學(xué)術(shù)造假甚或故意欺詐。然而，“法律人的思維”絕不是個別學(xué)者的創(chuàng)造，而是古往今來職業(yè)法律人的實踐經(jīng)驗和職業(yè)素養(yǎng)，是他們共同擁有的職業(yè)技能，在實踐中可以成為法律人疏律維權(quán)、定紛止爭的基本思維方法，誰能低估法律人思維的社會現(xiàn)實意義？ 進一步深究，尊重法律人的思維或維護法律職業(yè)的思維的統(tǒng)一性，具有重要的意義。從規(guī)范實證的意義上看，法律思維和方法的存在，其意義在于保證“法的安定性”。[61]“法的安定性需要法律的實證性，如果不能明確認定什么是公正，那就必須明確規(guī)定什么是正確的”。[62]如果不維護法律人思維的這種特殊性，讓法官、律師像外行人那樣去辦案，連職業(yè)內(nèi)部的人都是外行，那么我們的制定法就喪失其“安定性”。我們倡導(dǎo)法律活動的專業(yè)性和專門化、法律職業(yè)的自主性和自治性、建立司法獨立的制度或“司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)”、設(shè)立正當程序以防止外行人的侵人、程序的自治性和相對隔離的空間等，又有何意義呢？ 　　 “法律人的思維”的存在不僅是個事實，還是一個與多個理論、多個制度相關(guān)聯(lián)的理論。作為理論，它不是孤立的，它和這樣幾個問題是緊密聯(lián)系在一起的：法官忠實地服從法律和法律的目的，保證司法獨立的體制或“司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)”，倡導(dǎo)法律職業(yè)的自主性，假設(shè)或建立“法律帝國”，保持法學(xué)內(nèi)部的自足性，主張法學(xué)是一門“法律科學(xué)”，法律的形式理性，劃清法理學(xué)的范圍，堅持純粹法學(xué)的立場，法律與道德分離，這幾個方面之間有異曲同工之處，因為它們具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的邏輯關(guān)系?！m然在中國目前情況下，具有不切實際的理想主義色彩，但我們需要這種夢想，需要這種“知其不可為而為之”[63]的精神。 　　 法律思維或法律人的思維，其偉大而平凡的意義就在于形成“同質(zhì)化”的概念、思維、方法、信念和倫理，基于法律人的價值共識，構(gòu)成“龐大的人權(quán)聯(lián)盟”，[64]超越于一切派系利益，進而通過這種法律思維和方法去疏律維權(quán)、定紛止爭、跨國競爭、治國理政。[65] 　　 　　 八、“法律人的思維”：群體私利？抑或價值共識？ 　　 法律界和法學(xué)界為什么會強調(diào)法律人的思維？蘇力認為，“法律人思維的斷言中深藏著一個有關(guān)知識和權(quán)力的斷言”，這一點我們可以承認，但承認了又怎么樣呢？法官的尊嚴不就是這樣建立的嗎？律師受社會的需求，不正是因為他們壟斷了部分知識和技能嗎？他認為，“在一個無論出于何種原因都必須加強法治的時代，必須以某種最簡便的方式向社會推銷法律和法律人獨一無二且無人替代的重要性”。這或許是事實，可是這種推銷有什么不好？ 　　 蘇力因而提出一個核心觀點，認為法律人的思維“被誤讀成真理”的原因是法律人群體性的故意。他認為，這種“‘法律人思維’的流行主要不是因為誤讀，法律人想得‘太簡單，有時太天真’，而是因為這種說法賦予了一些勇敢豁得出去的法律人某種特權(quán)和地位”（摘自朱文第九部分）。作這樣的判斷，必須要實證，不宜推測。蘇力把“法律人思維”說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！”（摘自朱文第九部分）。他又說，“但這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗渡，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學(xué)人在面對非常規(guī)案件時所必須的出色判斷”。不承認法律人思維也罷了，蘇力教授你還把法律思維說得那么險惡干嘛呢？蘇力語出驚人的這