【正文】 “法律人的思維”。對于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨立存在的。如果沒有這些方法，就沒有法律人的專業(yè)思維方式，也就構(gòu)不成“法律人的思維”。 　　 那么，法律人對本案的法律判斷是怎么做出的呢？思考過程是怎樣的？這里主要涉及兩個三段論的判斷?？墒俏闯赡耆瞬淮嬖诜缮系娜魏芜^錯問題。如果他不運用法律方法的話，甚至連專業(yè)的法律人在此處都會遲疑不決，因此，基層法官常常會因此而進行“和稀泥”式的調(diào)解。[16]其母親對于三歲小孩受損害的可能性應(yīng)當(dāng)預(yù)見但疏于管教。比如“侵犯住宅權(quán)”，不僅指的是直接侵人住宅的物理空間內(nèi)部的行為，在法解釋學(xué)意義上，還可包括在住宅外部直接或間接地通過一定的器具窺視或竊聽住宅內(nèi)部的一般私生活情景等行為。Ruggero J. Aldisert法官說，法律推理中的大前提的陳述句，必須源泉自某種權(quán)威（如憲法條文、成文法或判例法），這一點與日常生活中的推理不同。即使是低程度，也掌握了一些法律思維方式。但他認為筆者對法律人的思維方式、特點或習(xí)慣的概括，“不但仍然含混不清，更重要的是經(jīng)驗上很難成立；成立的也不是法律人所獨有，獨有的也未予以恰當(dāng)概括”。檢察官或律師各自的預(yù)判（起訴或辯護）所進行的思維，只是程序進行的中間環(huán)節(jié)，而不是全部。[23] 　　 我們?yōu)槭裁凑f統(tǒng)一的科班訓(xùn)練很重要？這正是因為科班訓(xùn)練中的方法能夠得到共同體較為普遍的認可，形成共同體共識。8226。筆者列舉這些，是為了說明在有成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家，法律方法是多么的重要和普及。 　　 “即便被標簽為法盲者，法盲也并非真的無視各種規(guī)則和規(guī)范。 　　 我們相信行外人會遵守規(guī)則、尊重法律，但不是因為他們具有法律人的思維。他說“必須注意，在法律人面對的事務(wù)中，真有智力挑戰(zhàn)的，真需要法律人去思考而不只是機械演繹適用規(guī)則的，一定是那些僅按法律程式或定式無法完成，或即便可以完成但當(dāng)事人甚或法律人自己也不滿意甚至無法接受的事務(wù)，因此當(dāng)事人或客戶或法律人自己，有時甚至真可能是整個社會，都希望有所變化、發(fā)展或限制的事務(wù)。蘇力甚至把它理解成只是上世紀80年代中國法學(xué)院教學(xué)中的條文注釋。如果說外行人依法行事也是法律思維的話，那么在沒有法律的前提下，他們還能夠依“法”嗎？依什么“法”行事呢？現(xiàn)在我們做一個很簡單的實驗，我們假定一個事案正在被討論中，同時它是在法律上無明文規(guī)定的。二是撤銷已授予的學(xué)位，是個“行政法律行為”，[33]作出對行政相對人不利的處分，需要有充分的舉證。2008年5月7日的“”發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了各種觀點（甚至有要求判肇事者死刑的），暫且不引用其觀點，因為它也不重要，此處只關(guān)注大眾觀點的興奮點和焦點，不外乎以下內(nèi)容： 　　 值班交警說只70碼太不象話了。當(dāng)然，不排除有的案件中個別法律人的低級錯誤。朱文第七部分講了“理喻法盲的不可理喻”，總而言之，其意思是說網(wǎng)絡(luò)的言論都是胡說的，別信。其實這樣的事實相對于整個法律人共同體，畢竟是個別情況和少數(shù)情況。這是因為，他們中不乏善于學(xué)習(xí)的人和善于適應(yīng)法治不健全條件下司法環(huán)境的人。比如《繼承法》第17條規(guī)定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫”，我們在電腦和打印設(shè)備業(yè)已普及的今天，就不能機械刻板地把立遺囑人用電腦打印后簽字蓋章的遺囑書，不當(dāng)作遺囑來解釋。問題在于，法律人思維只是“在制定法的范疇內(nèi)”是接近真理的，并非法律人的思維才是最正確的。正如醫(yī)師有優(yōu)越感，就不會膨脹到去歧視不懂醫(yī)的人。[39] 　　 總之，我們法律人需要保持一種謙卑的態(tài)度，來看待自己的職業(yè)和工作。而且，在法律人從業(yè)之后，仍然要以這種思維方法和技能去應(yīng)對真實的案件。 　　 其實我們認為法律人存在一種法律思維，并不否定不同國家的法律人有差異，也從來不否定同一國家的法律人在法律思維方法上有熟練水平的差異。 　　 朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的“法律規(guī)則、先例、權(quán)威性、類比推理、普通法、法律現(xiàn)實主義、法條解釋、司法意見、造法（規(guī)則與標準）、法律問題與事實問題、舉證責(zé)任和推定等”，這些不是法律人的思維所堅持的方法，那又是什么呢？蘇力說“所有這些都與英美法，特別是美國司法制度及其運作有關(guān)，可以說，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會在一個什么樣的具體制度環(huán)境中，而不是一個抽象的司法制度環(huán)境中工作和思考”。[40]這些都是概念分析的方法，仔細分析會發(fā)現(xiàn)它與大陸法里面的法無明文規(guī)定時的類推適用具有相似之處。然而，由于原告并非直接從被告那里直接購得該汽車，所以被告應(yīng)否承擔(dān)過失責(zé)任，尚屬疑問。 　　 卡多佐法官在司法過程中的思維，正是試圖從諸多先例中歸納出適用本案的法律規(guī)則。與成文法國家的法官不同在于順序顛倒過來了，英美法官是在沒有成文規(guī)則的情況下，通過法律方法解決個案又創(chuàng)造了規(guī)則。其實蘇力在此混淆了兩種“后果”：一是當(dāng)事人行為的后果，這是任何法官都必須考慮的；二是法官裁判的后果，這是會引起爭議的司法考量因素。這類似于德國法上的“往返流轉(zhuǎn)”涵攝的思維過程。 　　 事實上，法律教義學(xué)也不是蘇力所想像的只講死摳條文而不關(guān)心社會后果。在父親和兒子一起到基層法院過戶時，法院的工作人員作出臨時處分，認為由于受讓人是未成年人，其取得住宅所有權(quán)會產(chǎn)生法律上的不利益，因而必須征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有權(quán)的讓與人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德國民法典》第181條禁止自己代理的規(guī)定，所以，在轉(zhuǎn)讓住宅所有權(quán)時，還必須為未成年人設(shè)置一名保佐人。 　　 根據(jù)恩吉斯的介紹，德國法律方法上還存在“超制定法”原理——“法益—義務(wù)權(quán)衡”（Guterund Pflichitenabwagung）。來自歐陸的法教義學(xué)方法究竟有多精細？如果不認真研讀民法解釋學(xué)或民法方法論，我們是很難想像的。而且，在運用蘇力所謂“超越法律”的方法時，法官仍然在教義學(xué)方法和“超越法律”的方法之間進行精細地考量，其中有著深刻的法哲學(xué)思考。而蘇力通過霍姆斯斷案想說明的問題，恰恰是法律大前提出現(xiàn)了問題，即有法而不明、法無明文規(guī)定或不確定，在這三種情形下，法官如何超越法律作出判斷。[56]本案的焦點在于：行政不作為的情形，是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任？對此，中國法律沒作明文規(guī)定，法官如何思考、如何判決？ 　　 2000年3月20日，閬中法院公開審理了這起行政“不作為”案?！北景妇褪欠ㄔ海ǚü伲┗谏鐣蠊剂康膭?chuàng)造性判決，彌補了法律漏洞。法律思維和方法在中國法理學(xué)研究中具有重要的地位，應(yīng)當(dāng)由理論法學(xué)者和部門法學(xué)者共同來研究，來建立共識。8226。作為理論，它不是孤立的，它和這樣幾個問題是緊密聯(lián)系在一起的：法官忠實地服從法律和法律的目的，保證司法獨立的體制或“司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)”，倡導(dǎo)法律職業(yè)的自主性，假設(shè)或建立“法律帝國”，保持法學(xué)內(nèi)部的自足性，主張法學(xué)是一門“法律科學(xué)”，法律的形式理性，劃清法理學(xué)的范圍，堅持純粹法學(xué)的立場，法律與道德分離，這幾個方面之間有異曲同工之處，因為它們具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的邏輯關(guān)系。蘇力把“法律人思維”說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！”（摘自朱文第九部分）。 　　 八、“法律人的思維”：群體私利？抑或價值共識？ 　　 法律界和法學(xué)界為什么會強調(diào)法律人的思維？蘇力認為，“法律人思維的斷言中深藏著一個有關(guān)知識和權(quán)力的斷言”，這一點我們可以承認，但承認了又怎么樣呢？法官的尊嚴不就是這樣建立的嗎？律師受社會的需求，不正是因為他們壟斷了部分知識和技能嗎？他認為，“在一個無論出于何種原因都必須加強法治的時代，必須以某種最簡便的方式向社會推銷法律和法律人獨一無二且無人替代的重要性”。從規(guī)范實證的意義上看，法律思維和方法的存在，其意義在于保證“法的安定性”。就筆者所知，涉足法律思維和方法的法理學(xué)優(yōu)秀學(xué)者中，鄭成良、季衛(wèi)東、張志銘、葛洪義、鄭永流、張保生、陳金釗、謝暉、解興權(quán)、陳林林、陳景輝、焦寶乾……他們中哪位的研究是不討論具體案例的、不討論具體實在法的？即便其中有學(xué)者真是這樣，是否真的妨礙其對法律思維和方法的研究呢？抽象地研究法律思維和方法難道有什么不合理嗎？法律方法研究分為抽象的法律方法（和法律思維）和具體的司法方法（部門法意義上的，如民法解釋方法）。本文暫且不論中國法理學(xué)者水平如何，這三十多年來，當(dāng)代中國法學(xué)理論的研究并非蘇力所說的“上不著天下不著地”、“批評人治，宣講法治”，其研究領(lǐng)域和課題因時代的要求而變得十分的廣泛。”[57]這個司法解釋就是司法能動主義的典型案例。李茂潤訴閬中市公安局案就是一例。對此，筆者將在以后的相關(guān)文章里進一步闡述。[54]主張超越法律的卡多佐也承認，為了“尋求實在法的理想的一面”，法官要尊重實在法。德國帝國法院本可能在形式考量中非常容易地處理這個案件，法官可以說“我們的刑法規(guī)定，對孕婦殺死胎兒要處以刑罰”（《德國刑法典》第128條）。 　　 拉倫茨教授分析：德國法上禁止自己代理的立法目的，是為了防止代理人損害被代理人的利益。這些法律方法正是針對法律的漏洞，必須超越制定法文本，以保證法律人思維能夠超越法律，去探尋法律之外的社會后果（意義）、政治效果、正義價值。法律方法的頑強的生命力，除了它能夠忠實地解釋法律、適用法律之外，還在于它在法律存在漏洞或其他不足時能夠“超越法律”。因此，蘇力話中默認了“法律人思維”是如何形成的，暫且不說其間的自相矛盾之處。本案并不說明霍姆斯只關(guān)心“后果”，在筆者看來，事實上霍姆斯更關(guān)心規(guī)則，因為這個規(guī)則出現(xiàn)了漏洞，在法教義學(xué)上屬于“嗣后漏洞”（nachtragliche Lucken——盡管霍姆斯不習(xí)慣用這個概念）。我們看全書的內(nèi)容，第一講是關(guān)于司法的哲學(xué)方法，第二講的重點是關(guān)于司法中對法律的歷史解釋方法，第三講是關(guān)于司法中對法律的社會學(xué)解釋方法，第四講是關(guān)于司法中的判例類推方法及其創(chuàng)新。[43]此案涉及對“侵權(quán)責(zé)任”、“產(chǎn)品責(zé)任”、“危險物品”、“迫在眉睫（即時）的危險”等概念的分析和比較，也存在從規(guī)范到事實之間的往返流轉(zhuǎn)、來回穿梭，可見在判例法區(qū)別技術(shù)方法中，不僅有法律思維，而且仍然存在著概念分析的法律思維和方法。 　　 判例二：1882年的“德夫林訴史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的腳手架賣給油漆師，結(jié)果油漆師的雇員從腳手架上跌下致死。1916年MacPherson Motor Car ，被告別克汽車公司向汽車零售商出售一輛別克汽車，零售商又把此車售給原告麥克弗森。比如，概念分析就具有共同的特點，兩大法系都需要進行概念解釋，都需要為了概念的擴大或縮小而運用各種法律思維的方法。成文法傳統(tǒng)下的法律人，自然形成了嚴格遵循既定規(guī)則的法教義學(xué)方法，而英美法律人面對的都不是成文法規(guī)則，所以“超越法律”才有必要性和可能性。 　　 眾所周知，英美法官與歐陸法官思維方法上存在一定的差異，但兩者不至于差異到了連“法律思維方法”都不存在了。據(jù)此，他認為美國沒有“法律人的思維”。 　　 真正成熟的法律人，深知自己只是在實定法的范疇內(nèi)去努力接近真理，是在很有限的范圍內(nèi)履行法律人的神圣職責(zé)，法官只是在實定法范圍內(nèi)作出有效力的判決，沒有必要認為自己的判斷是真理或最接近真理。 　　 我們沒有必要因為張維迎沒有法律思維就去批評他或譏諷他，也沒有必要覺得他的觀點是接近真理的就對法律人自己的思維表示懷疑，沒了自信甚至放棄。但這些仍然無法百分之百地避免錯誤，因為法律本身可能也會有錯誤。否則，他們的工作是會給個人和社會帶來高度危險的。因此，我們要看把非科班的人放在什么位置上，這也很重要。“不精細地關(guān)心”法律、邏輯、證據(jù)、事實真相等，恰恰說明了大眾思維與法律思維的巨大差異。據(jù)我們目前所閱讀的范圍，法律人的思維最早是由16世紀英國法官柯克揭示的，他在與國王的辯論中，認為法律人具有“技術(shù)理性”，而大眾的理性是“自然理性”，兩者存在著區(qū)別。 　　 戀愛八年并且今年準備結(jié)婚，居然被撞死了！ 　　 看看被害人那張遺照，多可愛多可惜！ 　　 被害人母校的學(xué)生上街多么有序啊。請問，除了法律思維之外，哪門社會科學(xué)知識會告訴面對這樣的問題你該怎么做？ 　　 多數(shù)學(xué)位委員們那樣的思維，正是典型的大眾思維。學(xué)位委員會上的多數(shù)委員認為這樣的學(xué)生怎么可以讓他畢業(yè)，更難容忍的是還授予其碩士學(xué)位。[31] 　　 行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思維，法律思維是學(xué)習(xí)法律專業(yè)者通過認真學(xué)習(xí)領(lǐng)會、實踐訓(xùn)練法律知識和方法，特別是從部門法知識和方法的學(xué)習(xí)訓(xùn)練中獲得的職業(yè)思維。 　　 蘇力所表述的這些沒有法律規(guī)定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常規(guī)情形。[30] 　　 蘇力的字里行間暴露了一個技術(shù)軟肋，就是自己塑造了一個假靶子來打。 　　 法律人與行外人士的思維區(qū)別并不在于重視規(guī)則還是無視規(guī)則，而在于是否懂得運用如解釋、推理、漏洞補充、法律論證等關(guān)于規(guī)則的專業(yè)技術(shù)。 　　 三、法盲思考法律在何種意義上不是法律思維？ 　　 正如蘇力已注意到的，筆者一直是區(qū)分“法律思維”與“思考法律”的。恩吉斯的《法律思維導(dǎo)論》，從頭到尾就是講法律規(guī)范的意義和結(jié)構(gòu)、從法律規(guī)范中獲取具體的法律判斷（推論）、從法律規(guī)范中獲取抽象的判斷（解釋）、法律者法（不確定概念、一般條款的適用）等。蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，這個問題涉及法律工作者的專業(yè)化在實踐中的評估，情況比較復(fù)雜，容后文再作闡述。說白了，即使你真有結(jié)論了，也得老老實實“望山跑死馬”地做好每個必需的功課。 　　 朱文第五部分以“每個法律人都有自己的制度角色，承擔(dān)著具體的制度責(zé)任”、“不同審級的法官也存在思維差異”等為由，否認法律人思維的存在。[22]王伯琦先生的話，對中國大陸今天的法律也同樣適用。僅以民法方法論上的“請求權(quán)方法”而言，由于它具有適合實務(wù)需要、經(jīng)濟、保障解題內(nèi)容的妥當(dāng)性等優(yōu)點，[21]被德國、日本、中國臺灣以及中國大陸民法學(xué)界和民事司法實務(wù)界廣泛應(yīng)用。8226。問題的關(guān)鍵在于，行外人進行這種推測的同時，通常不能給出一種方法論上的理由，甚至有人認為這種方法太簡單了，幾乎是脫褲子放屁——多此一舉。[14]英美法官斷案也無法避免這種“從規(guī)則到事實，再從事實到規(guī)則”的“左顧右盼”。如果大媽受委托來擔(dān)任甲的代理人，她使勁地硬說受害人不包括母親，人家乙方律師會反駁她。那么，開始適用《民法通則》第131條。 　　 這是個事實非常簡單的案件，讓村口大媽當(dāng)老娘舅，也能夠作判斷、下結(jié)論，并且其結(jié)論與法律人的判斷也會是八九不離十的，但他們之間的差異在于說理（判決理