【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 原因，多半是因?yàn)闆](méi)有專業(yè)的思維習(xí)慣和技術(shù)。 　　 我們相信行外人會(huì)遵守規(guī)則、尊重法律，但不是因?yàn)樗麄兙哂蟹扇说乃季S。法盲遵守法律、尊重規(guī)則，可能是因?yàn)樯鐣?huì)壓力、法律的權(quán)威性、道德的原因，或者因?yàn)樽鹬亓?xí)慣，或者因?yàn)榕率軕土P等，[28]或者因自身利益的需要。[29]還可能是因?yàn)橥庑腥伺c法律人都擁有“正義感”，但是我們必須根據(jù)相對(duì)立的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量“外行的正義感”和“法律人的正義感”。法律人的正義感的標(biāo)準(zhǔn)在于“他容忍制定法之不正義的困難程序”，外行人的正義感的標(biāo)準(zhǔn)在于“他究竟是否能夠容忍處于法的安定性利益中制定法的不正義”。[30] 　　 蘇力的字里行間暴露了一個(gè)技術(shù)軟肋，就是自己塑造了一個(gè)假靶子來(lái)打。他把美國(guó)的“Thinking like a lawyer”當(dāng)作只是“對(duì)一年級(jí)新生的要求”，他把法律人的思維機(jī)械地理解成“按法律規(guī)定行事”或“依法行事”。因此，像法律人那樣思考就變成是幼稚可笑的；因此，法盲依法行事也成了法律思維，法律教義學(xué)就成了“死嗑條文”。這尤其集中地表現(xiàn)在朱文第十部分。他說(shuō)“必須注意，在法律人面對(duì)的事務(wù)中，真有智力挑戰(zhàn)的，真需要法律人去思考而不只是機(jī)械演繹適用規(guī)則的，一定是那些僅按法律程式或定式無(wú)法完成，或即便可以完成但當(dāng)事人甚或法律人自己也不滿意甚至無(wú)法接受的事務(wù)，因此當(dāng)事人或客戶或法律人自己，有時(shí)甚至真可能是整個(gè)社會(huì)，都希望有所變化、發(fā)展或限制的事務(wù)。僅僅法律人的思考本身無(wú)法確定這些目標(biāo)和前進(jìn)方向，相反只有先定下了目標(biāo)和方向后才可能展開(kāi)法律人的思考，不但是研究在法律文字層面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的或僅僅是習(xí)慣的制約條件，該如何在法律上以及以其他方式對(duì)待——無(wú)論是改變、尊重或是不理睬——這些制約?！保ㄕ灾煳牡谑糠郑耙鰪?qiáng)法律人的這種能力，就必須超越所謂的‘法律人思維’，或者換一種說(shuō)法，就必須在經(jīng)驗(yàn)層面上豐富法律人思維的概念”（摘自第十部分）。必須要讓法學(xué)院畢業(yè)生“在遇到新問(wèn)題，且無(wú)法從法律中找到現(xiàn)成答案之際，知道自己應(yīng)當(dāng)和可能從哪些地方獲得幫助，并且在教學(xué)內(nèi)容上要結(jié)合部門法的法律實(shí)踐，增加這類內(nèi)容”（摘自第十部分）。 　　 蘇力所表述的這些沒(méi)有法律規(guī)定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常規(guī)情形。對(duì)這些特殊情形，不正是法律方法論所講的“法有規(guī)定而不明”、“法無(wú)明文規(guī)定”以及“法不確定”這三種情形嗎？正好有三種主要的方法來(lái)解決這些情形，即法律解釋、法律漏洞填補(bǔ)和特殊適用方法。在沒(méi)有法教義學(xué)的英美法上，這些情形的解決也不是沒(méi)有方法和法律思維的，而是用所謂的“distinguishing technique”（區(qū)別技術(shù)）和“l(fā)egal reasoning”（法律推理）來(lái)替代了。 　　 從前面摘引的段落來(lái)看，蘇力似乎把法律人思維或法教義學(xué)等同于中世紀(jì)意大利的注釋法學(xué)。蘇力甚至把它理解成只是上世紀(jì)80年代中國(guó)法學(xué)院教學(xué)中的條文注釋。殊不知，法律教義學(xué)已經(jīng)過(guò)數(shù)百年演變發(fā)展，成為成文法國(guó)家和地區(qū)法律人的看家本領(lǐng)。用法教義學(xué)方法是絕大多數(shù)情況下的通例，用社會(huì)學(xué)方法才是法官特殊情況下的例外?！胺ń塘x學(xué)確定法學(xué)的基質(zhì)和學(xué)問(wèn)方式”，“沒(méi)有法教義學(xué)指導(dǎo)的法律實(shí)踐是混亂的”，法教義學(xué)在功能上“可以運(yùn)用體系化論證檢驗(yàn)法律規(guī)范的解釋，規(guī)范與事實(shí)的涵攝，以及司法裁判的理由說(shuō)明是否具有邏輯上的一致性”，“法教義學(xué)的謙抑恰好表明審慎的要求人們?cè)诳蛳藓鸵?guī)準(zhǔn)之內(nèi)觀察和思考，對(duì)于框限和規(guī)準(zhǔn)之外的問(wèn)題，則交由其他學(xué)問(wèn)去解決”。[31] 　　 行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思維，法律思維是學(xué)習(xí)法律專業(yè)者通過(guò)認(rèn)真學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)、實(shí)踐訓(xùn)練法律知識(shí)和方法，特別是從部門法知識(shí)和方法的學(xué)習(xí)訓(xùn)練中獲得的職業(yè)思維。有時(shí)，為什么出現(xiàn)法律人思維與外行人思維有相同之處或被相互混淆呢？因?yàn)閮烧叽_實(shí)有相同或相通之處：兩者相同之處在于他們對(duì)規(guī)則的理解和對(duì)正義的理解有交叉點(diǎn)。兩者相通是因?yàn)榉扇怂季S中的特殊思維方法的最終目的就在于促成合乎大多數(shù)人的目的，即法律人與外行人追求所謂法的“合目的性”是一致的。[32] 　　 法律人與行外人思維的區(qū)別不在于會(huì)不會(huì)依法行事。如果說(shuō)外行人依法行事也是法律思維的話，那么在沒(méi)有法律的前提下，他們還能夠依“法”嗎？依什么“法”行事呢？現(xiàn)在我們做一個(gè)很簡(jiǎn)單的實(shí)驗(yàn)，我們假定一個(gè)事案正在被討論中，同時(shí)它是在法律上無(wú)明文規(guī)定的。在這樣一個(gè)場(chǎng)景下，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)外行人與法律人的思維究竟差異在哪。下面這個(gè)例子驗(yàn)證了筆者所說(shuō)的這個(gè)現(xiàn)象。 　　 某大學(xué)校長(zhǎng)接到舉報(bào)說(shuō)某碩士畢業(yè)生在大學(xué)期間經(jīng)常打架，道德敗壞，要求校長(zhǎng)撤銷已授予該生的碩士學(xué)位。學(xué)位委員會(huì)上的多數(shù)委員認(rèn)為這樣的學(xué)生怎么可以讓他畢業(yè)，更難容忍的是還授予其碩士學(xué)位。于是氣乎乎地準(zhǔn)備投票來(lái)撤銷其學(xué)位。這里，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)同樣沒(méi)有法律可依，對(duì)于法律人的思維來(lái)講，涉及兩個(gè)法無(wú)明文規(guī)定的問(wèn)題：一是打架是剝奪其獲得學(xué)位權(quán)利的理由嗎？行外人（學(xué)位委員會(huì)里面不乏著名院士和科學(xué)家）通常會(huì)想當(dāng)然地考慮一條理由——我們是有嚴(yán)格校風(fēng)傳統(tǒng)的大學(xué)，對(duì)一個(gè)人品這么差的學(xué)生，怎么可以授予碩士學(xué)位呢？可是他們并不會(huì)從法律關(guān)系上去區(qū)分，畢業(yè)證書與學(xué)位證書是兩個(gè)具有不同法律性質(zhì)的東西。你可以因其打架情節(jié)嚴(yán)重而不予頒發(fā)畢業(yè)證書，但不能因其打架情節(jié)嚴(yán)重而撤銷其碩士學(xué)位證書。二是撤銷已授予的學(xué)位，是個(gè)“行政法律行為”，[33]作出對(duì)行政相對(duì)人不利的處分，需要有充分的舉證。同時(shí)，經(jīng)常打架一定構(gòu)成“道德敗壞”嗎？如果真的構(gòu)成“道德敗壞”，那么舉證和論證由誰(shuí)負(fù)責(zé)？真構(gòu)成道德敗壞，是不是成為撤銷學(xué)位證書的理由？顯然，作出撤銷決定的校方到了行政訴訟程序中，必須負(fù)舉證責(zé)任，沒(méi)有證據(jù)和質(zhì)證是不能作出對(duì)他人不利決定的?？墒俏瘑T們并沒(méi)有這樣考慮，以為通過(guò)少數(shù)服從多數(shù)的票決，就可以成為撤銷學(xué)位的理由。 按蘇力的說(shuō)法，這正是“遇到新問(wèn)題”、“無(wú)法從法律中找到現(xiàn)成答案之際行外人怎么處理呢？如果是行外人，知道該“從哪些地方來(lái)獲得幫助”嗎？在沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)的情況下，法律人的思維仍然會(huì)使他們質(zhì)疑“少數(shù)服從多數(shù)的票決”能否成為撤銷學(xué)位的理由？此處產(chǎn)生了一個(gè)正當(dāng)程序的問(wèn)題，由誰(shuí)來(lái)完成一個(gè)舉證和質(zhì)證的程序呢？合乎法律思維習(xí)慣或法律思維常理的做法是：由學(xué)位委員會(huì)指定或成立一個(gè)調(diào)查小組來(lái)負(fù)責(zé)證據(jù)收集、審查、質(zhì)證的程序，最后就是否有打架的事實(shí)、是否道德敗壞以及是否構(gòu)成撤銷學(xué)位的理由，作出一個(gè)判斷結(jié)論，再提交給學(xué)位委員會(huì)投票。請(qǐng)問(wèn)，除了法律思維之外，哪門社會(huì)科學(xué)知識(shí)會(huì)告訴面對(duì)這樣的問(wèn)題你該怎么做？ 　　 多數(shù)學(xué)位委員們那樣的思維，正是典型的大眾思維。行外人士在事案面前，不是因?yàn)椴恢酪?guī)則而不考慮規(guī)則，而是壓根就不習(xí)慣于用規(guī)則方法和程序技術(shù)來(lái)考慮事案的處理。 　　 產(chǎn)生訴訟的案件更是這樣。讓我們?cè)倏匆粋€(gè)民眾議論態(tài)度基本嚴(yán)肅、較少被“娛樂(lè)化”的案件，其中法律人思維與外行人思維迥然不同。2008年5月7日的“”發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了各種觀點(diǎn)（甚至有要求判肇事者死刑的），暫且不引用其觀點(diǎn)，因?yàn)樗膊恢匾?，此處只關(guān)注大眾觀點(diǎn)的興奮點(diǎn)和焦點(diǎn)，不外乎以下內(nèi)容： 　　 值班交警說(shuō)只70碼太不象話了。 　　 肇事者居然愛(ài)好玩車。 　　 玩的什么車？還是高級(jí)跑車！ 　　 父母干什么的？商人！一定是不法商人或富商。 　　 飆車還撞死人，富二代干的！ 　　 你看肇事者的同伴的表情，還那么輕松！ 　　 被害人是名校畢業(yè)生！ 　　 被害人的人品與工作都很優(yōu)秀。 　　 戀愛(ài)八年并且今年準(zhǔn)備結(jié)婚，居然被撞死了！ 　　 看看被害人那張遺照，多可愛(ài)多可惜！ 　　 被害人母校的學(xué)生上街多么有序啊。 　　 市民民憤極大…… 　　 大眾對(duì)事案的關(guān)注往往不是把重點(diǎn)放在法律思維的必要考慮上，而是在沒(méi)有法律思維和方法的基礎(chǔ)上，無(wú)限擴(kuò)大了考慮的外圍因素。法律人對(duì)本案合乎法理邏輯的思維因素是： 　　 駕車撞人侵害的是不是特定的對(duì)象（犯罪的侵害客體） 　　 肇事者駕車行為是交通運(yùn)輸還是飆車尋求刺激（犯罪的主觀方面） 　　 超速程度（犯罪客觀方面） 　　 肇事車輛被部分改裝（犯罪客觀方面） 　　 肇事者法定年齡與精神病排除（犯罪主體） 　　 被害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)（是否在人行道） 　　 肇事當(dāng)時(shí)有無(wú)不可抗力（比如同乘的人故意制造車禍） 　　 ……[34] 　　 除去那些被娛樂(lè)化的案件，街頭巷尾或網(wǎng)絡(luò)中也不乏嚴(yán)肅的討論。盡管是嚴(yán)肅的，但它們和法律人的思維一對(duì)照，大都表現(xiàn)出兩種思維的差異，存在大眾生活邏輯與職業(yè)專門邏輯之間的差異和沖突。當(dāng)然，不排除有的案件中個(gè)別法律人的低級(jí)錯(cuò)誤。但我們不得不承認(rèn)這樣的現(xiàn)實(shí)：法律人的思維是存在的。法律人的思維與大眾思維存在差異，并且法律人的思維是一種法律職業(yè)的專業(yè)邏輯，它與民眾的生活邏輯之間不僅有重大差異，還存在嚴(yán)重的緊張關(guān)系。說(shuō)法律人有獨(dú)特的法律思維，并不是如蘇力所說(shuō)的，只是我們中國(guó)沒(méi)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)學(xué)者提出的。據(jù)我們目前所閱讀的范圍，法律人的思維最早是由16世紀(jì)英國(guó)法官柯克揭示的，他在與國(guó)王的辯論中，認(rèn)為法律人具有“技術(shù)理性”，而大眾的理性是“自然理性”，兩者存在著區(qū)別。[35] 　　 法律人的思維的特殊性，并不是說(shuō)行外人學(xué)不會(huì)，不是指行外人用不到，而是行外人不經(jīng)法律訓(xùn)練而暫時(shí)沒(méi)有。如果行外人認(rèn)為有必要，也可以來(lái)學(xué)習(xí)和接受訓(xùn)練，之后掌握法律思維方法，成為法律人。這種特殊的職業(yè)思維方法從理論上講是可以通過(guò)教育被普及的，但從操作上講，由于社會(huì)需要分工，發(fā)展出各種專業(yè)，法律行業(yè)和牧師、醫(yī)師、教師等最先發(fā)展成為Profession，而不再是trade，進(jìn)而生成了一種職業(yè)制度（你不具有這種思維就不能進(jìn)入職業(yè)共同體，這也是需要職業(yè)資格考試的根本原因所在）。朱文第七部分講了“理喻法盲的不可理喻”，總而言之，其意思是說(shuō)網(wǎng)絡(luò)的言論都是胡說(shuō)的，別信。這又走向了另一極端，表現(xiàn)出對(duì)民眾和行外人士的輕視甚至鄙視。民眾在針對(duì)公案的表達(dá)中，也有民眾草根階層的合理訴求，正所謂“哥抽的不是煙，而是寂寞”，民眾激情言說(shuō)的背后，是他們對(duì)“骨感”現(xiàn)實(shí)的公共主題的議論。但蘇力所概括的一些法盲說(shuō)話的特點(diǎn)，恰恰是這樣的思維方式?！安痪?xì)地關(guān)心”法律、邏輯、證據(jù)、事實(shí)真相等，恰恰說(shuō)明了大眾思維與法律思維的巨大差異。這一點(diǎn)，筆者在《公案中的民意、主題及其信息對(duì)稱》一文中[36]已經(jīng)作了論述，在此不再贅述。 　　 　　 四、強(qiáng)調(diào)法律人的思維不等于輕視外行人思維 　　 蘇力總是舉例說(shuō)明誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)非科班出身也干得很好，甚至說(shuō)法盲也可以當(dāng)法官。其實(shí)這樣的事實(shí)相對(duì)于整個(gè)法律人共同體，畢竟是個(gè)別情況和少數(shù)情況。蘇力借波斯納的話說(shuō)，杰克遜沒(méi)有上過(guò)法學(xué)院，卡多佐從法學(xué)院輟學(xué)了，漢德從業(yè)律師實(shí)務(wù)很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官……并因此結(jié)論認(rèn)為法律上的偉大隱含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他們都不那么專業(yè)，卻成為超越法律的偉大的法官。筆者的質(zhì)疑和反問(wèn)可歸納為三點(diǎn)：第一，這種哲學(xué)家般的偉大法官在人類司法史上究竟有幾個(gè)呢？人類能出幾個(gè)這樣的天才法官呢？如果天下的法官多數(shù)不是這樣的，那么這些多數(shù)的法律人是否需要通過(guò)科班訓(xùn)練來(lái)掌握法律方法呢？第二，你能用個(gè)別的超凡法官來(lái)說(shuō)明成千上萬(wàn)平凡（典型）法官所需要具備的職業(yè)思維特點(diǎn)嗎？為什么不從普遍的大多數(shù)法律人去看待這個(gè)問(wèn)題呢？第三，個(gè)別天才在沒(méi)有學(xué)過(guò)法律專業(yè)或?qū)W得不好的情況下，你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律思考和司法方法嗎？ 　　 同時(shí)，也要看到司法工作中確實(shí)存在一些環(huán)節(jié)需要外行人的思維，比如英國(guó)的小額法庭派一些平民法官來(lái)?yè)?dān)任。因此，我們要看把非科班的人放在什么位置上，這也很重要。比如把非科班的人放在西部基層法院或鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性質(zhì)的法院院長(zhǎng)位置上，盡管不合理，但在中國(guó)特定條件下也可能會(huì)是干得不賴的。非法律科班出身的人士進(jìn)法院，我們不否認(rèn)他們可以在辦案中學(xué)會(huì)一定的、較多的甚至完全的法律思維。這是因?yàn)?，他們中不乏善于學(xué)習(xí)的人和善于適應(yīng)法治不健全條件下司法環(huán)境的人。更重要的是，法盲當(dāng)法官之后，也受到司法制度中各種審判機(jī)制的約束，比如“法盲法官”受合議庭的約束，受程序中的檢察官和律師的約束，受審判委員會(huì)的約束，而不得不在被動(dòng)狀態(tài)下學(xué)會(huì)法律思維。但是，從制度設(shè)計(jì)來(lái)講，科班法律人當(dāng)法官一定比法盲當(dāng)法官有更多的合理性。我們要考慮普遍情況和普遍規(guī)律，來(lái)提出擔(dān)任司法人員的基本素養(yǎng)的要求。否則，他們的工作是會(huì)給個(gè)人和社會(huì)帶來(lái)高度危險(xiǎn)的。讓不懂法律專業(yè)的人（盡管懂法律專業(yè)的法官也會(huì)枉法裁判甚至嫖娼——所以我們要強(qiáng)調(diào)職業(yè)倫理道德與專業(yè)技能的并重）來(lái)辦理涉及當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)、人身甚至生命的案件，其危險(xiǎn)性是我們每個(gè)公民都要擔(dān)心的！ 　　 我們主張法律人的思維有助于正確的法律判斷，不等于說(shuō)法律人的思維是最接近真理的，法律人也不是不會(huì)犯思維錯(cuò)誤的。法律人如果夸大規(guī)則和概念的穩(wěn)定性，機(jī)械教條地理解法律，對(duì)概念作形式化理解，有時(shí)也會(huì)背離真理、違背正義。筆者在過(guò)去十余年兼職律師的經(jīng)歷中，遇到過(guò)不少這樣的例子。比如《繼承法》第17條規(guī)定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫”，我們?cè)陔娔X和打印設(shè)備業(yè)已普及的今天，就不能機(jī)械刻板地把立遺囑人用電腦打印后簽字蓋章的遺囑書，不當(dāng)作遺囑來(lái)解釋?！耙蝗缛祟愃械淖非蠛托袨?，法學(xué)也帶有不足并遭受危險(xiǎn)。但是，人們可以設(shè)想，眾多優(yōu)秀的人為之付出精力的法學(xué)，不是完全沒(méi)有理智的?！盵37]正因?yàn)槿绱?，法律方法體系中不僅僅只有字義解釋，還形成了目的解釋、漏洞填補(bǔ)、法律原則等不確定條款的特殊適用方法，甚至所謂“超越法律”的法律推理，從而最大限度地避免可能的錯(cuò)誤。但這些仍然無(wú)法百分之百地避免錯(cuò)誤，因?yàn)榉杀旧砜赡芤矔?huì)有錯(cuò)誤。正如一切訴訟程序都只是以形式正義為最低限度的工具，在此前提下，盡可能地追求實(shí)質(zhì)正義。訴訟程序只是尋找程序意義上具有蓋然性的相對(duì)的真理、真相和真實(shí)，不能保證訴訟程序像一架探求真理、真相和真實(shí)的機(jī)器。 　　 法律人的思維是不是一定代表真理，外行人的思維就沒(méi)有價(jià)值呢？認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題很重要，否則非法律人都會(huì)對(duì)法律人有誤解和抵觸，以為法律人自恃某種技術(shù)就那么狂妄，或者如蘇力所說(shuō)的“君臨天下”了。問(wèn)題在于，法律人思維只是“在制定法的范疇內(nèi)”是接近真理的，并非法律人的思維才是最正確的。比如在“吳英案”的爭(zhēng)議中，張維迎認(rèn)為刑法上的非法集資罪本身是不合理的，是“惡法”。[38]我們有理由相信他是有經(jīng)濟(jì)學(xué)理論依據(jù)的，他對(duì)刑法上非法集資罪條款的這一判斷，不是“法律人