【文章內容簡介】 先于實質理性。但這個結論仍然并不像看起來那么堅實，第一，法官仍然要預判。第二，法官之所以愿意聽取不同意見，修改自己的預判，還是因為他們的制度角色，制度要求他們在聽取和審視了雙方的證據和論證之后作出審慎的判斷。仍然不是他們的法律人思維特點推動著他們如此思維，而是他們的制度責任要求甚至促使他們如此思維。第三，也因此，這樣思維、行為和判斷對法官本人的職業(yè)利益也是最有利的。若繼續(xù)較真，甚至法官的思考、關注和思維也不雷同。不僅有不少研究指出普通法與大陸法系的法官的司法行為，并假定思維引導行為因此推斷其思維不同；[44]而且英美國家的法官就公開承認，并且制度也如此要求他們，即便同是一國的法官，初審法院法官與上訴審和終審法院法官的法律思維和考量也有不少甚至重要差別。一般說來，基層或初審法院的法官通常更關注糾紛的解決，注意事實問題，注意擺平糾紛，側重遵守法律和先例，而上訴審法官更注意法律規(guī)則的治理，[45]可以通過解釋甚或偶爾的創(chuàng)造法律來促成法律的統(tǒng)一；而最高法院關注的，往往是顯然政治性的議題，在各國均如此，但美國最甚，因此在相當程度是一個政治性的法院。[46]此外，優(yōu)秀法官和一般法官的思考也很不一樣。[47]上述分析因此充分表明，同為法律人，其思維也不相同，不存在單一和統(tǒng)一的法律人思維。而且關注點也不應是法律人應當像什么，而是他/她站在或坐在什么位置上？屁股指揮腦袋，只要不過分，并不異端，也不可笑，這恰恰表明角色一定程度上會影響法律人的思維，問題在于清楚某法律人的具體角色是什么？其職責和職業(yè)利益對他有什么要求。這也就是中國人說的人在江湖，身不由己。而有人的地方就有江湖，[48]即便學界，想象中的象牙塔和自由的學術殿堂，那也是江湖，即便不直接參與司法，因此并無制度角色的法學人，在這里仍然有一種身不由己。這還不是說那些嘴上嚷著獨立但出于各種利益而自覺依附于法院、辯護律師或偶爾檢察官群體的，或在個案中代理當事人利益的，法學人，我說的是，那些獨立于各司法實踐職業(yè)群體，甚至從不參與法律咨詢或論證的清高法學人，那些一門心思鉆研學問的法學人，也不例外。盡管沒有代理的直接經濟利益（律師），也沒有代表國家起訴積極能動的職業(yè)利益，甚至也沒有法官職位隱含的作為正義最后一道防線代表國家對案件作出審慎、穩(wěn)妥并通常偏于保守的依法判決這樣的職業(yè)利益，但由于法學人的特殊社會位置，他們的職業(yè)特點和職業(yè)要求，以及他們的自我期許，他們的行為和思維、分析和判斷也會，至少有時，呈現(xiàn)出一些鮮明的特點。至少在中國當下，這樣潛心向學的法學人一般不關心案件，不關心一般的案件，只關心那或多或少有點不一般的法律糾紛，而一旦關心起來，其一般的關心又不局限于這個案件，并會力求自己的關心不一般：即不關心此案如何解決，更關心此案提出了那些之前鮮見的問題，解決此案有哪些相關的立法或司法的資料，有哪些學者直接間接或隱含地討論過此案中隱含的問題，國外有無類似的討論，因此他們關心的是具體案件中隱含的一般性問題，有時還可能把與此案可能相關的所有問題都系統(tǒng)討論一遍，并更多是從學術層面關注，也因此最終他們的關心常常還真的很不一般。因此他們并不真關心此案實際如何解決，關心的是此案在他/她的理論世界中應當如何解決，因此，即便社會一致認可的司法判決，他們也還可能雞蛋里頭挑骨頭，提出種種似乎已經沒有必要的可能替代，論證為什么這在他們看來是更好的替代。他/她們充分運用自己的智力，常常會令另一些職業(yè)法律人（尤其是法官）覺得法學人太不務實，有時簡直是下雨天打孩子，閑著也是閑著。[49]但無論喜歡不喜歡，這其實也不是法律學人真有這些思維特點或毛病，這只是法律學術人的職業(yè)要求和職責所在，也是他們對自我的要求，完全可以說，這是法律人在其職業(yè)位置上形成的一種職業(yè)病。上面的描述和分析仍然不可能全面和完整，因為我沒分析立法者這類法律人，特別是作為立法者的政治家，例如《中美上海公報》（重要法律文件）的簽署者周恩來和尼克松以及他們各自的助手，你總不至于就因為他們是政治家了，不分享所謂的法律人思維，就把他們開除出法律人吧至少尼克松一直是律師！！但我的分析論證能否成立或你能否接受卻與是否全面和完整并不等同。如果大致成立并可以接受，那么，我就可以結論說，即便在真實世界中，為了某種便利，確實可以把法官、律師、檢察官、法律學人以及這里沒有討論的諸如立法者這樣的政治家/法律人都歸為一類，稱其為法律人，但社會職業(yè)的分類并不意味著某個職業(yè)就有就會生長出一種統(tǒng)一的、高度同質的思維，畢竟我們的分類體系并不是按照思維展開的。六、但與法盲的思維也家族相似！上一節(jié)論證的其實是法律人的務實，嚴謹，不尚空談，以解決問題為導向，依據自己的職業(yè)和制度角色擺平問題，高度關心遵循和不遵循相關法律制度的各種后果；有人說這就是法律人的思維。但這樣的概括也會有幾個問題。第一，這表明法律人的思維一定是目的和結果導向的，而必定不是合法性優(yōu)先，理由優(yōu)先，程序正義優(yōu)先，形式理性優(yōu)先除非在某法律事件中這個合法性、理由、程序正義、形式理性為其目的或追求所包容或與之重合或一致。第二，這仍然是行為，而不一定是思維。換言之，憑著這些特點，你可以說這表明他們的法治意識強，卻沒法說這是因為他們的法治意識強，因為這只是直接關系到其自身的職業(yè)利益。因此，第三，如果我們承認這是法律人的思維特點，這其實是既令人厭惡，又有點可怕，這很可能從根本上削弱中國法律人一直追求的法律人治國的倫理基礎。因為這意味著，不管人們如何強烈希望和要求，如何苦口婆心，不論有何制度規(guī)定，只要條件許可甚或一時失去制約，這種法律人思維就會沒有絲毫原則這令人想起傳說中法律人對提問一加一等于幾的那個著名回答，也是反問：你想要它等于幾？[50]以及李莊先生的坦誠：律師不過是拿人錢財替人消災。[51]但不必擔心。因為即便如此，這仍然不能算是法律人的思維，因為，第四，在不同程度上，我們人不都是這樣思維的嗎？這就是許多人批評的法盲的思維方式永遠更關心后果，總是目的導向。想想首先是經濟學的，如今已經成為諸多社會科學學科前設的理性人假定；想想霍姆斯的惡人理論；[52]當然也可以從這個角度理解馬克思的名言：重要的不是解釋世界，而是改變世界。[53]并且，就這樣理解包括法律人在內的所有人，也才能真正理解法律制度的必要，而不會過度沉迷于贊美和宣講法治信仰或法律思維的重要。但即便被標簽為法盲者，法盲也并非真的無視各種規(guī)則和規(guī)范。多年前就有研究發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄犯人對法律的平均熟悉程度總是高于大街上的男男女女；因此，所謂無視其實只是我們說慣了一個修辭。法盲從來不拒絕規(guī)則或規(guī)范，從不否認制度和規(guī)則對人有約束力。但即便面對明確的規(guī)則，法盲也不會僅僅考慮規(guī)范的要求，只要可能或必要他/她就會尋求某種變通，這和你想讓它等于幾的律師思維是一樣一樣的。在有交通警示牌限時速100公里的高速公路上，如果沒人或預測沒人執(zhí)法，很多行車人都會超速行駛，不超速的大都也不因為有這個規(guī)則，而往往因為是新手，開不快或不敢開快；即便路上有雷達測速或攝像，還會有不少行車人購買并聽命于電子狗，提前并僅在那一段路降低車速而且必須知道，但凡購買電子狗者，就是知道規(guī)則卻又準備違反規(guī)則的。而如果自信有充分理由獲得交警和社會的認可甚或支持，例如為搶救（尤其是陌生）他人的生命，即便有交警執(zhí)法，行車人也會在保證自身安全的前提下超速行使；但在夜間，即便限速相同，且通常并無交警執(zhí)法，許多人還是會降低車速。在所有這些情況下，限速規(guī)則都已進入了法盲的視野，都建設性地成為他們決定行車速度的核心考量之一，盡管并非唯一。而遵紀守法從定義上看就只能是，也必須是，能動個體的自覺和理性選擇，正如維特根斯坦分析的，沒有人僅因規(guī)則就死守或死磕，[54]電線桿子或機器人不會獲得恪盡職守或兢兢業(yè)業(yè)的贊美。也正因為對后果和對制約條件的關切和敏感，我們才可以理解，即便沒有學過法律，未畢業(yè)于法學院，一個普通人或法盲，一旦進入制度，受到具體的制度角色（法官、檢察官、律師、法律學者、政府官僚）的約束，只要不是太蠢，一般都能很快理解并會遵循制度對自己的要求。不僅法官，檢察官如此，政府的大量文官或官僚基本也是如此；而至少文官群體在各國大都并非畢業(yè)于法學院，但他們通常會遵守制度和規(guī)則，并會在自己的權限內行使某種決斷權或裁量權?，F(xiàn)代法治從來也不是司法的統(tǒng)治，而是規(guī)則的統(tǒng)治，不是法律人的統(tǒng)治，而是如韋伯所言是包括法律人在內的眾多官僚專業(yè)人員來保證的規(guī)則的統(tǒng)治。[55]當然，司法是最后一道防線，那也只是最后一道，除了某些法律人的已超出望文生義的一廂情愿外，從來沒人說這就等于最正義的或最堅強的正義防線。也正因為法盲和法律人分享了這一思維特點，我們才可以理解，人類社會太多偉大的法官都沒上過什么法學院，沒接受過近代的法律職業(yè)教育，相反，他們以自己以及其他法律人的政法實踐逐漸塑造了那個讓后代法學院學生努力去像的那個法律人。無論是中國的馬錫五，[56]還是美國的馬歇爾；[57]無論是集立法行政司法于一身的所羅門國王，[58]還是反抗國王主張司法獨立的庫克（Coke，舊譯柯克）大法官，[59]誰上過法學院？不都是在政法實踐中自學成才，卻從法盲成就為在各自傳統(tǒng)中得到尊崇的法律人？。不是筆誤，說的就是政法實踐！這四位裁判者沒有誰僅僅是法律人，相反，都有長期的，有的（例如所羅門國王）甚至只有，政治生涯。馬歇爾大法官之所以在馬伯里訴麥迪遜案[60]做出了那個偉大的判決，正如眾多研究一再表明的，[61]并不因為馬歇爾有什么特別的法律人思維，對美國憲法理解多深刻他只是剛剛走馬上任，成就他的偉大的恰恰是他長期的政治家生涯、豐富的政治經驗培養(yǎng)了他敏銳的政治直覺，令他能精確判斷自己的目標和利益，深刻理解、預測和比較自己可采納的不同對策的后果，精細敏感地發(fā)現(xiàn)了并有效利用了制度留給他的空間，精細規(guī)劃了最可行的方案，并精準執(zhí)行和完成了這個規(guī)劃！事實上，此案審理和判決有太多方面根本不符合常規(guī)的法律人思維了，[62]但恰恰因此才配得上偉大。七、理喻法盲的不可理喻但思維相通不意味著法律人與法盲對諸多問題的判斷趨同，就如同法律人之間對問題的理解判斷并不趨同一樣。但必須承認，在當今中國，至少就一些公共媒體的表達而言，法律人與法盲對諸多法律事件和案件意見常常分歧巨大，有時幾乎不共戴天，乃至常令一些法律人面對法盲痛不欲生，感嘆中國法治的艱難，然后懷著突然涌起的耶穌式悲壯，繼續(xù)前行，希望并堅信總有一天全社會都分享法律人的思維，法治成功，從此法律人的話長治久安，格林兄弟的話過著幸福的生活。信念是沒法辯論的。[63]只是不能將分歧歸結為缺乏法律人思維。真正引發(fā)分歧的只能是利益，包括利益的分配，但也包括對各自利益的想象，眼前的和長遠的，物質性的以及情感性的。即便法律人真誠自詡捍衛(wèi)弱勢群體的利益，但在法律服務市場上，有能力購買服務或購買優(yōu)質服務的，永遠是相對有權有錢有勢者，而弱勢群體的邊界也很寬，因為在當下中國就政府被牢牢界定為強勢者，因此只要不總是同政府站在一起，就不會被人打臉。但也因此，盡管普通人，尤其在現(xiàn)代社會，不大可能離開法律人，但在世界各國，自古以來，卻一直不信任法律人，沒人把法律人當自家哥們。從柏拉圖對雄辯者（律師的前身）的鄙薄，莎士比亞第一件事就是干掉所有的法律人到民間種種諸如一加一，你希望它等于幾的玩笑，都表明，法律人最完美的市場營銷策略設計也無法消除以不信任展現(xiàn)的社會階層間的甚或階級間的距離。即便法律人中有再多、且確實有很多好人，但法律人能不能也是好人的問題都將永遠存在，無法消除，無法證偽。[64]將分歧歸結為法律思維，或歸結為中國法治還不健全，不是有意掩飾法律人與法盲的利益沖突，就是對思維訓服利益的力量毫無理由地樂觀。這就注定了，你罵法盲忘恩負義不知好歹也好，法盲與法律人，總體而言，就是尿不到一個壺里；但讓許多法盲看似不可理喻的，卻不是法律思維，仍然是各自的制度角色，以及法律人的語言的偏見。前面提及的塑造不同法律人思維和言行的制度角色定位、社會期待和自我期許，同樣影響所謂法盲的判斷和表達。人在江湖，不在廟堂之內，法盲同爭議事件或案件的關系，不僅與直接參與這些事件或案件的法律人不同，而且與作為旁觀者的不直接參與相關事件或案件的法律人或法學人也不相同。法盲們，只要不是作為案件或事件的當事人或其親戚朋友，他們對事件的關注就是旁觀者的視角和價值，更多根據社會文化傳統(tǒng)（所謂自然法）和來源各異（包括個人經驗，也包括電影、電視、廣播、報紙、小說、傳聞和其他）且支離破碎的法律信息編織的關于法律的想象，以及從新聞中獲得的一定是高度簡化的甚至可能有重大差錯的案件事實，來判斷。這其中肯定會有許多在法律人看來無法容忍的差錯和誤解，但只要案件或事件的基本事實沒有多少差錯和誤解，一般來說，至少在典型的刑事案件（除了自然犯罪外，在中國這個典型通常還包括了貪污罪和叛國罪等類似犯罪，但一定不包括諸如侵犯知識產權、侵犯隱私、交通肇事等法定犯罪）和普通民事案件中，這些判斷和評價，一般不會與法律的判斷差的太離譜，即便表達激進，那不過是并常常體現(xiàn)了一個社會的主流（占主導地位的）倫理和政治判斷，而并非一個司法的判決。由于在爭議事件或案件中的制度角色就是法盲沒什么具體的角色，就是不用承擔責任、卻可以大發(fā)議論。在這個意義上，法盲只是這類新聞的消費者，你用法律人的標準要求他，這就是表錯了情，朽木不可雕也，法律人根本沒必要為此痛心疾首了！普通人對法律事件的細節(jié)，相關或可能相關的證據，司法制度的運作或制度的局限等等，無論對錯，無論大小，都不會精細關切。他們都有自己的工作，還要戀愛，送孩子上奧數，不可能花太多時間和精力詳細了解和辨析相關的信息，也沒必要培養(yǎng)自己依據法律處理和搜集這類信息的能力，培養(yǎng)了，也常常被長期閑置有誰僅因為要看一次《費加羅的婚禮》，就必須把有關意大利歌劇的基本知識都了解一遍？在這個世俗匆忙的世界中，這太奢侈了！普通人一般都是把第一次電視、閱讀或聆聽獲得的梗概當作法律事件本身，僅運用自己在歷史文化中形成的有關公正的直覺，僅對那些觸動了他們直覺情感的事件或案件判斷，即便察覺了其中的道德兩難，他們也只能有所為，有所不為，不會花費精力探索，往往是簡單隨大流選邊站來解脫自己