【正文】 旗是焚燒者自己購買的，就不應禁止，否則就違反了美國憲法第一修正案的表達自由條款。大多數(shù)法官、檢察官根本說不上是理想的法律人，他們絕大多數(shù)甚至都沒機會上大學，[18]有相當一部分是進入21世紀后才以各種方式在職學習完成了法學專科或本科的教育。法律人老說自己思維獨特，因此就不可能只是說說而已，而一定是在說事這個看似中性的法律人思維的斷言中深藏著一個有關知識和權力的斷言，即（3）法律人的思維和判斷比普通人的更好、更正確，如果不是直接等于真理的話，法律人應有更大話語權，應當成為意見領袖，不但要塑造公共決策者，而且要塑造私人決策者。[35]活人永遠不能給尿憋死。我估計作者真想說的是用法律的專業(yè)術語來表達法律人的觀察和判斷。首先，還是不要以為只有法律才講程序，科學求真同樣必須遵循程序，科學研究必須程序化、操作化，否則就無真可求。而這樣一來，他的思維因此并不一定代表作為法律人的他個人的思維，而是代表了這個機構的法律思維，他的判斷并非完全是他個人的判斷，而是這個國家機構的判斷，是他理解的和他所在檢察機關理解的立法者的判斷即便他的理解有誤差。若繼續(xù)較真，甚至法官的思考、關注和思維也不雷同。但即便面對明確的規(guī)則，法盲也不會僅僅考慮規(guī)范的要求，只要可能或必要他/她就會尋求某種變通，這和你想讓它等于幾的律師思維是一樣一樣的。但必須承認，在當今中國，至少就一些公共媒體的表達而言，法律人與法盲對諸多法律事件和案件意見常常分歧巨大，有時幾乎不共戴天，乃至常令一些法律人面對法盲痛不欲生，感嘆中國法治的艱難，然后懷著突然涌起的耶穌式悲壯，繼續(xù)前行，希望并堅信總有一天全社會都分享法律人的思維，法治成功，從此法律人的話長治久安，格林兄弟的話過著幸福的生活。他們都有自己的工作，還要戀愛，送孩子上奧數(shù)，不可能花太多時間和精力詳細了解和辨析相關的信息，也沒必要培養(yǎng)自己依據(jù)法律處理和搜集這類信息的能力，培養(yǎng)了，也常常被長期閑置有誰僅因為要看一次《費加羅的婚禮》，就必須把有關意大利歌劇的基本知識都了解一遍？在這個世俗匆忙的世界中，這太奢侈了！普通人一般都是把第一次電視、閱讀或聆聽獲得的梗概當作法律事件本身，僅運用自己在歷史文化中形成的有關公正的直覺，僅對那些觸動了他們直覺情感的事件或案件判斷，即便察覺了其中的道德兩難，他們也只能有所為，有所不為，不會花費精力探索，往往是簡單隨大流選邊站來解脫自己，節(jié)省思考的困惑或麻煩。這就是人性（注意不光是法盲）的弱點。古代沒有職業(yè)法學院的時候，世界各國的優(yōu)秀法律人，照樣做出了大量務實明智的判決，創(chuàng)造了不同的法系。而各地二手房市場的交易，[80]以及眾多的假離婚者，[81]則以各自的獨立思考和精心規(guī)劃的行動共同完美演示了和印證了法律人的預測，充分表明法盲與法律人并非總是格格不入，有時也會心心相印。但這并不意味著在任何時候不計任何代價地堅持一個已經被社會乃至該法院自身都認為顯失公平的重大判決，一個法律上不算錯案但仍然會留下道德污點的判決；而且為什么云南高院不能主動承擔因自己的差池引出的責任呢，而要讓在這個事件中完全無辜的并因為罪案和這個罪案審理的司法爭議而數(shù)度受傷，并且是躺著中槍，的中國最底層的農民家庭來承擔呢？這不公平。[90]盡管如此，以像法律人那樣思考為基礎，稍予加工出來的法律人思維，對于法律人卻有重大社會功能，很有市場。本來用來規(guī)訓法學院新生面向實踐的教誨，如今脫胎成法律人自我推銷和公關、教訓和啟蒙中國法盲的資本。盡管許多法學人不曾作為法律人實際分析和審理過哪怕一個案件或法律事件，但他們已經有了這頂帽子，就可以名正言順、理直氣壯地培訓在職法官和檢察官的法律人思維了，不管接受培訓的在職法官和檢察官在其職業(yè)崗位上已工作了多少年了。[93]而且，即便層面更低一些，所謂法律人思維僅僅指，法律人之間習慣用行內概念術語交流，也沒必要較勁。我只是用這些例子來指出，法律人的思維也并非如法律人自詡的那般冷靜、嚴謹、審慎：即便在當代中國優(yōu)秀法律學者中，也同樣有概念化、情緒化的法律斷言和所謂論證。但王廷禮和他的家庭承認自己說不過法律人，承認最終廢除死刑以及對于法律人很重要，承認減少死刑對于改善中國法治國家的形象、提升中國的軟實力很重要，承認為實現(xiàn)這些目標云南高院費好大勁樹立的每一根標桿[85]也很重要，但他們最真切知道的是，沒有李昌奎對于他們很重要！難道他們這種判斷和相應的思考錯了嗎，真的是法盲嗎？除了極少數(shù)法學人矯情地主張為維護司法尊嚴反對出爾反爾而維持原二審死緩判決外，全國無數(shù)法盲和絕大多數(shù)法律人都真誠支持王廷禮，直到今天沒有任何人認為王廷禮的要求有何過分之處，特別是云南省高院自己主動撤銷了原二審判決再審改判死刑，最高法院予以死刑復核，所有這一切都表明，那一刻的天理、國法和人情都指向，也只能指向，這個無助的農民法盲家庭的情感、判斷和他們的直覺，盡管他們沒說出也說不出太多太雄辯的理由！與常規(guī)刑民事案件上，有眾多法盲對思考、分析和判斷不離譜形成對比的是，即便受過法律教育，一直待在法律這行里，甚至是學界認為頗為優(yōu)秀的法學教授，只要意識形態(tài)優(yōu)先了，或是只認法條、教義、原則、程序正義、法律真實、權利、正義這些詞以及其他好詞和大詞，只講推理不管后果，只注意概念的好壞，不分析真實世界，腦子就會壞掉，就會得出非常離譜的、我很難相信他們堅信的結論。但這絕不是說法律人與普通人總是利益對立；在另一些并不必定顯著影響某人和某行業(yè)的直接利益之際，在一些問題上，法盲的日常思考結論也會和法律人的職業(yè)分析結論高度一致。八、別忘了務實的法盲和漂忽的法律人如果你把它拎出來分析，說它沒講理，不講理，有暴民狂歡的嫌疑，那是法律人總愛用自己的游戲規(guī)則理解和要求別人；而少啰嗦，或賤人就是矯情，會是法盲的游戲規(guī)則。法盲們，只要不是作為案件或事件的當事人或其親戚朋友，他們對事件的關注就是旁觀者的視角和價值，更多根據(jù)社會文化傳統(tǒng)（所謂自然法）和來源各異（包括個人經驗，也包括電影、電視、廣播、報紙、小說、傳聞和其他）且支離破碎的法律信息編織的關于法律的想象，以及從新聞中獲得的一定是高度簡化的甚至可能有重大差錯的案件事實，來判斷。馬歇爾大法官之所以在馬伯里訴麥迪遜案[60]做出了那個偉大的判決，正如眾多研究一再表明的，[61]并不因為馬歇爾有什么特別的法律人思維，對美國憲法理解多深刻他只是剛剛走馬上任，成就他的偉大的恰恰是他長期的政治家生涯、豐富的政治經驗培養(yǎng)了他敏銳的政治直覺，令他能精確判斷自己的目標和利益，深刻理解、預測和比較自己可采納的不同對策的后果，精細敏感地發(fā)現(xiàn)了并有效利用了制度留給他的空間，精細規(guī)劃了最可行的方案，并精準執(zhí)行和完成了這個規(guī)劃！事實上，此案審理和判決有太多方面根本不符合常規(guī)的法律人思維了，[62]但恰恰因此才配得上偉大。[53]并且，就這樣理解包括法律人在內的所有人，也才能真正理解法律制度的必要，而不會過度沉迷于贊美和宣講法治信仰或法律思維的重要。他/她們充分運用自己的智力，常常會令另一些職業(yè)法律人（尤其是法官）覺得法學人太不務實，有時簡直是下雨天打孩子，閑著也是閑著。但這個結論仍然并不像看起來那么堅實，第一，法官仍然要預判。先看檢察官。[39]思維縝密，除了前面的分析外，這里還多說幾句，縝密永遠是相對的，不可能絕對；而且縝密程度一定會服從于法律的實際需要，因此美國刑法的定罪標準才是不存在合乎情理的懷疑，而不是無人懷疑，中國傳統(tǒng)的定罪標準是鐵證如山而并非鋼證如太行。因此，他努力關注并全力概括法律人的思維過程，而不是他們的思考的內容或材料，由此得出了五點：運用術語進行觀察、思考和判斷；通過程序進行思考，遵循向過去看的思考習慣；邏輯縝密，謹慎對待情感、情理；求程序中的相對真，有別于科學的求真；判斷結論非此即彼，不像政治家喜歡搞權衡等。[34]這些概括還概括不夠。[26]或根據(jù)現(xiàn)代法治的需要來構建所謂的法律思維方式，然后進一步功能性演繹出法律思維的特點，完全不管真實世界的法律人究竟是如何思維的。三、怎么成了法律人思維？如果說某些色情可能有藝術價值，因此受保護；但一方面露點與否與藝術價值大小關系不大古希臘的雕塑大多露點，而另一方面，即便高級藝術品也并非沒有色情意味，因為是否色情不僅與環(huán)境有關，[10]也與觀賞者的年齡和趣味有關。像個法律人那樣思考是深嵌在英美法和美國法學教育傳統(tǒng)中的一個命題。然而跨文化的誤讀并不必定糟糕；完全可能成就偉大的創(chuàng)造孟德斯鳩關于英國三權分立的誤讀就是典范之一。我會特別關注這一命題在當代社會中對于法律人這個新生利益集團的特殊功能。結論則有幾點說明。[9]由于要考試，我希望自己的答案在符合司法判例的意義上正確，正是在這個同美國司法制度緊緊聯(lián)系在一起的美國法學教育環(huán)境中，我必須放棄我對言論自由的理解，而采納了美國司法對言論自由的理解，即，表達不但包括我們通常認為重要和有價值的表達，而且包括了我們也許會認為不很有價值（廣告），甚至有人認為毫無價值（軟色情）的作品。因此，我才真正理解了霍姆斯在談論普通法時說的，法律的生命從來不是邏輯，法律的生命是經驗。[23]很快，這也感染了法官和司法實踐，除了撰寫同類學術著作外，[24]法院開始強調判決書的撰寫，[25]其實在相當程度上就是法律推理、論證和解釋判決書中的文字表達。例如，鄭成良概括法律人思維有六個特點，以權利義務為線索、普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實質合理性、程序問題優(yōu)于實體問題、理由優(yōu)于結論。不僅偉大的自然和社會科學家如此，即便在那些不太偉大的作家、藝術家的作品中也有大量的例證，想想賈島斟酌的推敲。由此可看出作者的精細；但精細的誤差還是誤差，因為用向過去看概括遵循先例很不準確。因為每個法律人都有自己的制度角色，承擔著具體的制度責任，面對著特定但細致的制度要求。他或她并不必定全盤接受無論是檢察官或辯護律師的判斷，無論他們各自如何雄辯，思維如何細致，邏輯如何嚴密，有何種立法或先例或學術的支持與純思維無關。盡管沒有代理的直接經濟利益（律師），也沒有代表國家起訴積極能動的職業(yè)利益，甚至也沒有法官職位隱含的作為正義最后一道防線代表國家對案件作出審慎、穩(wěn)妥并通常偏于保守的依法判決這樣的職業(yè)利益，但由于法學人的特殊社會位置，他們的職業(yè)特點和職業(yè)要求，以及他們的自我期許，他們的行為和思維、分析和判斷也會，至少有時，呈現(xiàn)出一些鮮明的特點。[51]但不必擔心。也正因為法盲和法律人分享了這一思維特點，我們才可以理解，人類社會太多偉大的法官都沒上過什么法學院，沒接受過近代的法律職業(yè)教育，相反，他們以自己以及其他法律人的政法實踐逐漸塑造了那個讓后代法學院學生努力去像的那個法律人。這就注定了，你罵法盲忘恩負義不知好歹也好，法盲與法律人，總體而言，就是尿不到一個壺里；但讓許多法盲看似不可理喻的，卻不是法律思維，仍然是各自的制度角色，以及法律人的語言的偏見。而且有經驗證據(jù)表明，即便在美國聯(lián)邦法院的法官中，與人們想象的相反，也只表態(tài)，不說理，因為都知道，沒有對手是能被說服的。而如果考慮到當代中國的法律意識形態(tài)規(guī)訓的格局，事實上，中國法學人目前往往有意無意地會更多想象、理解甚至很少反思地認同律師的立場，而不是檢察官的立場，甚至會用其想象和理解的律師立場來要求法官，很容易導致法律上的偏頗，這實際是把律師并不中立但也并非全無道理的立場當成了法官或法律人普遍應持有的立場。值得注意的是，一貫敏感的從業(yè)律師群體對這個問題似乎缺乏敏感，就極有限的個人瀏覽來看，我沒看到有哪位從業(yè)律師站出來指出這一主張有欠周全。在李昌奎案[84]中，受害者的父親王廷禮及其他親屬之所以不接受云南高院完全符合制定法規(guī)定的二審改判，之所以上網(wǎng)求救于公眾，決心要推翻在法律程序上和法律理論上都已生效的二審判決，完全不顧及他們的行動會損害一部分法學人的天條般神圣的司法獨立，不顧及他們的行動會如某些學人所言進一步有損司法公信力，決心要從相信法院和法官的遵紀守法的公民成為清醒并死磕的法盲，不因為他/們是法盲，恰恰是因為他們不盲目相信法條，不盲目相信某些法律人塞給并要他們強吞下去的所謂程序正義、形式合理性、維護司法權威等法律人看重的法治意識形態(tài)，是因為中國歷史上的法治、當代社會的共識以及當代中國國家制定法和司法實踐共同打造了一個普通農民對于當今法治的有一切理由得到足夠尊重和滿足的期待，而一個無助法盲的對于法官、法院、司法和對這個人民共和國曾經無保留的信任被云南高院的某些并非毫無合理理由的政治考量寬嚴相濟、區(qū)別對待、突出打擊重點、少殺慎殺的方針打破了。而這也再次證明我先前的論點，審慎與是否法律人思維無關。法官在司法上也不例外，有時甚至必須找到理由。在這里，無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領地，不會引發(fā)同部門法學者的競爭或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維，這個抓手在一定意義上令理論法學人在1990年代后期找到了一個所謂研究的增長點。[97]但這不是教育，這是洗腦。如果說司法解決糾紛就是在明斷是非的基礎上平衡地維護各種合法的權益，一碗水端平，或簡單說擺平，維護社會的和諧穩(wěn)定，[95]法學人就會大叫公正呢？；或者說律師就是受人錢財，替人消災，也無法接受法學的學科地位和律師的社會地位，尤其是在整個1990年代，戴逸先生一句并非刻薄的評論，法學的幼稚，就讓多少法學人多少年耿耿于懷，情何以堪？法學教育和法學院的合法性也會是個問題。也有對法治的迷信和對傳統(tǒng)中國的誤解。但這說明的恰恰是，兩審終審制并非神圣到了不允許任何例外，問題在于案件事由是否重大，以及有多重大？！而在李昌奎案中，法律人給的理由并非這事由還不夠重大，理由是司法不能反復無常！這就是中國人的說法：前言不搭后語，前后邏輯不一致。一說真正的就是不打算講理了，因為再舉什么例子都可以說不真正了，但難道那些落了個人財兩空的假離婚者都算不上？但我還是轉向兩個讓人能看清面目的法盲，兩個真正的農民，謀殺案中死者的父親?？扑棺珜懙膫ゴ笳撐摹渡鐣杀締栴}》不僅為其獲得了諾貝爾經濟學獎，并且更重要的是，在過去五十年來，它成為有史以來為法學論文引證最多的論文，其思想通過法學家的推廣，得以批量生產，已徹底改變了美國的法律、司法和