【正文】 感和情理；因此這個審慎在實踐中，對于不同學(xué)科，可以分別是重視、輕視、忽視和無視。但科學(xué)研究上的真定義早就變了；依據(jù)波普爾和庫恩等的科學(xué)哲學(xué)傳統(tǒng)，科學(xué)上的真從來不絕對，不過是目前最有解釋力的理論和假說而已。但這第一不排除精確的判斷本身就是仔細權(quán)衡的結(jié)果想想馬伯里訴麥迪遜案的判決；第二也不排除追求的就是精確的模棱兩可，再請回想一下前面已經(jīng)提及的《中美上海公報》中那個著名的既明確又模棱兩可的表達！因此法學(xué)院才會要求像［個］法律人那樣思考，隱含的恰恰是多樣的法律人思維，而不是什么本質(zhì)化的法律人思維。這么當然是推理，但這個推理一定成立，幾乎如單身漢是未婚成年男子一樣確定，因為，如果檢察官不能預(yù)判這兩種行為不受美國憲法表達自由保護，如果連這一點都不確定，他就不會提出指控了，因此這個案件就不會走上法庭。但這并不奇怪，因為如果律師從一開始就認同檢察官的判斷和論證，那么或者他就不會代理這兩個案子；而只要他代理了，無論出于什么目的，追求正義或是拿錢消災(zāi)，他對這兩個案件的判斷、思維、推理和論證上都必須與檢察官的相反。奇怪在于，這個判斷不是研究思考的結(jié)論，而是這個研究和思考的前提，這個初始判斷將在很大程度上引導(dǎo)律師或檢察官，盡管他/她不一定自覺，此后的思維；因此，這個思維過程完全違背了前引中國學(xué)者概括的法律人思維應(yīng)然特點無論是形式理性優(yōu)于實質(zhì)理性，還是理由優(yōu)于結(jié)論。一個比較好的法官，在一個無法簡單遵循先例或簡單依法演繹結(jié)論的案件中，會在考慮了相關(guān)立法，控辯雙方的理由、論證和相關(guān)證據(jù)之后，還會斟酌該案這樣或那樣判決的當下后果和長遠后果，對當事人的以及對社會的和制度的后果，做出判斷后，還會盡可能以看起來盡可能充分的法律理由，有時還會附帶一些社會的或其他方面的理由，例如列舉國外對類似案件的做法，來使這個案件的判決在法律上看起來似乎非常堅實，以便為全社會普遍接受，盡可能減少可能的社會異議他們總是要權(quán)衡判決的后果，甚至斤斤計較。仍然不是他們的法律人思維特點推動著他們?nèi)绱怂季S，而是他們的制度責任要求甚至促使他們?nèi)绱怂季S。一般說來，基層或初審法院的法官通常更關(guān)注糾紛的解決，注意事實問題，注意擺平糾紛，側(cè)重遵守法律和先例，而上訴審法官更注意法律規(guī)則的治理，[45]可以通過解釋甚或偶爾的創(chuàng)造法律來促成法律的統(tǒng)一；而最高法院關(guān)注的，往往是顯然政治性的議題，在各國均如此，但美國最甚，因此在相當程度是一個政治性的法院。這也就是中國人說的人在江湖，身不由己。至少在中國當下，這樣潛心向?qū)W的法學(xué)人一般不關(guān)心案件，不關(guān)心一般的案件，只關(guān)心那或多或少有點不一般的法律糾紛，而一旦關(guān)心起來，其一般的關(guān)心又不局限于這個案件，并會力求自己的關(guān)心不一般：即不關(guān)心此案如何解決，更關(guān)心此案提出了那些之前鮮見的問題，解決此案有哪些相關(guān)的立法或司法的資料，有哪些學(xué)者直接間接或隱含地討論過此案中隱含的問題，國外有無類似的討論，因此他們關(guān)心的是具體案件中隱含的一般性問題，有時還可能把與此案可能相關(guān)的所有問題都系統(tǒng)討論一遍，并更多是從學(xué)術(shù)層面關(guān)注，也因此最終他們的關(guān)心常常還真的很不一般。上面的描述和分析仍然不可能全面和完整，因為我沒分析立法者這類法律人，特別是作為立法者的政治家，例如《中美上海公報》（重要法律文件）的簽署者周恩來和尼克松以及他們各自的助手，你總不至于就因為他們是政治家了，不分享所謂的法律人思維，就把他們開除出法律人吧至少尼克松一直是律師??！但我的分析論證能否成立或你能否接受卻與是否全面和完整并不等同。上一節(jié)論證的其實是法律人的務(wù)實，嚴謹，不尚空談，以解決問題為導(dǎo)向，依據(jù)自己的職業(yè)和制度角色擺平問題，高度關(guān)心遵循和不遵循相關(guān)法律制度的各種后果；有人說這就是法律人的思維。換言之，憑著這些特點，你可以說這表明他們的法治意識強，卻沒法說這是因為他們的法治意識強，因為這只是直接關(guān)系到其自身的職業(yè)利益。因為即便如此，這仍然不能算是法律人的思維，因為，第四，在不同程度上，我們?nèi)瞬欢际沁@樣思維的嗎？這就是許多人批評的法盲的思維方式永遠更關(guān)心后果，總是目的導(dǎo)向。多年前就有研究發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄犯人對法律的平均熟悉程度總是高于大街上的男男女女；因此，所謂無視其實只是我們說慣了一個修辭。而如果自信有充分理由獲得交警和社會的認可甚或支持，例如為搶救（尤其是陌生）他人的生命，即便有交警執(zhí)法，行車人也會在保證自身安全的前提下超速行使；但在夜間，即便限速相同，且通常并無交警執(zhí)法，許多人還是會降低車速。不僅法官，檢察官如此，政府的大量文官或官僚基本也是如此；而至少文官群體在各國大都并非畢業(yè)于法學(xué)院，但他們通常會遵守制度和規(guī)則，并會在自己的權(quán)限內(nèi)行使某種決斷權(quán)或裁量權(quán)。無論是中國的馬錫五，[56]還是美國的馬歇爾；[57]無論是集立法行政司法于一身的所羅門國王，[58]還是反抗國王主張司法獨立的庫克（Coke，舊譯柯克）大法官，[59]誰上過法學(xué)院？不都是在政法實踐中自學(xué)成才，卻從法盲成就為在各自傳統(tǒng)中得到尊崇的法律人？。七、理喻法盲的不可理喻[63]只是不能將分歧歸結(jié)為缺乏法律人思維。從柏拉圖對雄辯者（律師的前身）的鄙薄，莎士比亞第一件事就是干掉所有的法律人到民間種種諸如一加一，你希望它等于幾的玩笑，都表明，法律人最完美的市場營銷策略設(shè)計也無法消除以不信任展現(xiàn)的社會階層間的甚或階級間的距離。前面提及的塑造不同法律人思維和言行的制度角色定位、社會期待和自我期許，同樣影響所謂法盲的判斷和表達。由于在爭議事件或案件中的制度角色就是法盲沒什么具體的角色，就是不用承擔責任、卻可以大發(fā)議論。而在言論日漸開放的今天，特別是在網(wǎng)絡(luò)上，無論是因匿名，還是因為想在這個大國的無數(shù)網(wǎng)民中吸引眼球，被眼球和記憶刪選出來作為代表的一定是也得是那些最為激進的觀點和判斷，而沉默的永遠是大多數(shù)。[66]熱戀中，女友說你真壞，你能說她的思考、判斷或表達不準確，除非你真的愚蠢？注意這其實也不全是在夸你，還表達了她很幸福，因此，你都說不清這個壞究竟表達的是誰或什么她或者是你，她對你品質(zhì)的評價還是她（對生活還是對你）的感受，或是所有這一切甚至還不止？盡管說不清，但你都懂，怎么一到社會生活中就只有教條了？法盲的過激言論因此通常就不是在說理，即便看起來像在說理，在網(wǎng)上他們通常就不是來討論問題的，而更多是表達個人的情感判斷。[67]此外還有一點，也值得一提，當面對普通民眾而不是專家之際，早就有很多研究指出，情緒飽滿的表達往往比精細的論證更有感染力，即便不是說服力。唯一例外的是藥家鑫案，[69]但這其中的最主要因素是此案原告的代理人（但他是法盲嗎？），在審前和審理中，通過微博發(fā)布了藥家鑫是官二代富二代等嚴重不實之辭，引發(fā)法盲對藥家鑫及其家庭的重大誤解，激發(fā)了仇恨；[70]而于其中司法也有諸多差錯，[71]沒有承擔起這些壓力。而法治社會并不要求每個人都像法律人那樣思考那還要法律人干什么，要法院干什么，讓你來重復(fù)一下每個人都早已心知肚明的真理？而且真有那么一天，法律人會不會太失落？不僅飯碗沒了，還有精神損失還能有機會或場合展現(xiàn)你的智識卓越和獨立，并有權(quán)力來開啟民智（啟蒙）嗎？而身處這種環(huán)境或事件中許多但不是全部法律人仍然會保持冷靜，展現(xiàn)了法律人的行為方式，是否因為他的法律人思維在起作用？非也，即便不直接參與相關(guān)事件和案件的司法和前司法處理的法律人，在這類事件中，他人（社會）的期待以及他本人的自我期許都會暗中約束規(guī)訓(xùn)其言行，令他無法成為法盲似的旁觀者。即便如此，在當下中國，法律人的制度空間也有較大回旋余地，因此其法律人角色并非唯一或單一，他既可以從直接間接參與此案的法律職業(yè)人的身份，也可以從法律學(xué)人的身份，但也可以以法律學(xué)人的身份但實際以意見領(lǐng)袖（公知）的身份向公眾說話。[73]而這也至少部分支持了本節(jié)開始時就指出的，即便法律人自信是公允和冷靜的專業(yè)分析，由于其立場，其結(jié)論仍然可能是偏頗的；而這意味著，即便法盲言辭激烈，不講理，因此容易嚴重影響其判斷的精細和穩(wěn)妥，卻并不一定意味著其判斷必定錯誤。但有關(guān)群體的概括總是令人生疑，在當下中國，尤其面對當下的中國法律界和法學(xué)界。[76]也說點外國的，一個最典型的例子是經(jīng)濟學(xué)家科斯。[78]這個根據(jù)在法律教義學(xué)上完全成立，最高法院的社會后果考量也有合理之處。但這種沒反應(yīng)正是實務(wù)法律人一種精確的反應(yīng)，這種表面的不敏感其實與法盲們的高度敏感完全一致，因為一旦依據(jù)刑法13條對醉駕區(qū)別對待，至少刑辯律師就會生意興隆、財源茂盛，此外在中國從業(yè)律師大都是有車族。[79]沒有人質(zhì)疑國務(wù)院出臺這一規(guī)定的動機和意圖，也沒人質(zhì)疑這一規(guī)定中的文字，更無人關(guān)心對此該做何種解釋和論證，不同的人質(zhì)疑的都是這一規(guī)定的法律（社會）效果：經(jīng)濟學(xué)人質(zhì)疑這能否或在多大程度上能避免價格過快上升，而社會中打算買賣二手房的人，可以推定基本屬于法盲，關(guān)心的只是這一規(guī)定對于潛在交易雙方利益的實際分配效果這筆法定由賣房者支付的交易稅究竟會由誰支付，而這完全取決于二手房是買方市場還是賣方市場，而與法律的字面規(guī)定無關(guān)；而僅僅關(guān)心自己職業(yè)利益的法律人卻不關(guān)心這一規(guī)定對房價的宏觀影響，也不關(guān)心是買房還是賣方支付這個交易稅，無論誰交，只要經(jīng)我律師的手，就都少不了我的那份。[82]這些普通人都關(guān)心法律在社會中的實際后果，對自己的影響，因此高度務(wù)實，結(jié)果導(dǎo)向；看起來一點也不信仰法律，甚至愚蠢，但那也是正以一種特定形式不依不饒地依法辦事呢！難道這不也是一種對法律的信仰嗎，還需要他們矯情地宣稱這個信仰嗎？這些都涉及精打細算且數(shù)額很大的經(jīng)濟利益，這些個體當中很有些人是城市白領(lǐng)，甚至中產(chǎn)階級（否則怎么會有多套房？），會有法律人或其他讀者認為，這未必能代表真正的法盲的思維。......［因為張平選本人］還有兩個孩子，［......］必然還有依靠，藥家現(xiàn)在沒有一點依靠了，就那一個孩子，我不知道藥家鑫他媽他爸這人究竟是個啥心情，咋想。盡管并非清醒的歧視，也有某些法律上的理由（如鄰里糾紛升級成為暴力，李昌奎有自首情節(jié)），但這個有一定道理的政治考量之所以會把寬和少和審都落實在李昌奎身上，卻又通過司法把相應(yīng)的代價都強加在這個失去兩個孩子的王廷禮身上，在很大程度就因為他是農(nóng)民，無錢無權(quán)無勢。[86]這話抽象看，似乎挺正確。而且，這是真的嗎，還是想象只要法院不認錯，不作補救，一錯再錯，中國的法盲們慢慢就能適應(yīng)這個偉大的形式理性和程序正義了，司法的公信力就會與日俱增？！難道數(shù)學(xué)上的負負得正到這里也適用！這種堅持會讓法盲們覺得法院說話算話不反復(fù)無常嗎？還是會讓法盲們覺得法院就是不把我們p民的命當回事？！好，就算你真的堅持兩審終審，堅信增強司法公信力的最重要一點就是法院要勇于堅持錯誤，但為什么，你對其他早已終審但后來發(fā)現(xiàn)的重大冤案，如聶樹斌案，又不講兩審終審，不允許一錯再錯了，不講負負得正了，不但要求河北高院出爾反爾了，而且自己也出爾反爾了？[87]這可是錯殺！案情重大！是的。對此，張千帆教授根據(jù)他認為利比亞的動蕩是民主革命這個概括，再加上民主并不總是和混亂聯(lián)系在一起這個在邏輯上顯然正確無誤的正確斷言，就演繹出結(jié)論中國不用再從利比亞撤僑了。不僅如此，我說了，作者其實并不真的相信自己的推論，否則為什么僅僅一兩天后，利比亞戰(zhàn)爭還遠在兩周之后，就自我刪除了這一微博？我的批評顯然違反了兔子不吃窩邊草的古訓(xùn)，而且是攻其一點不及其余，有無情打擊的嫌疑。一些因聰明而自信的法律人，就會真誠地說出許多最后即便能自圓其說卻也不真信，甚或恰恰因其自圓其說了才表明其并不真信，的昏話和胡話，并以實際行動一再證明世界各國公共知識分子的思維特點或普世價值公共益多，知識益少。如果不存在一種獨一無二的有別于普通人思維的法律人思維，剩下的問題就成了，為什么法律人會接受和信奉法律人思維這種說法呢？有望文生義的粗略，以為像［個］法律人那樣思考就是別像［普通］人那樣思考，而法律人一定有一種很特別的思考。無論是像法律人那樣思考還是法律人思維的命題都隱含了一種關(guān)于人的思想行為的哲學(xué)和心理學(xué)前設(shè)：思想指揮行為，思維決定一切。[92]長期以來已經(jīng)習慣了這種傳統(tǒng)的哲學(xué)表達，法律人的行為經(jīng)此精神化了，我們其實只是從行為上反推，一定有一種法律人的思維。[94]但這種功能主義的視角，一不小心，就觸到了中國法學(xué)界引進相關(guān)命題后，為什么積極創(chuàng)造和推廣法律人思維的關(guān)鍵，因為它對于當代中國法律人和法學(xué)人曾有過并且一直保持著特殊的社會功能，寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！若僅僅考察它對中國法律教學(xué)職業(yè)導(dǎo)向變革的實在影響，其效果并不顯著，盡管有了法律碩士的教育，但仍然不太像職業(yè)教育。盡管，如前分析，法律人的思維，就模式或特點而言，沒有什么與眾不同的地方，但即便如此，也不能明著這么說。不論水平怎樣，部門法還至少有了些具體實在的成文法律規(guī)章，也會有真實的案件；法律史嗎，也有那么一堆材料得慢慢梳理，從中找點什么與當代中國的真的或想象的聯(lián)系；而法學(xué)理論研究則上不著天下不著地，總不能一直止步于批評人治，宣講法治吧這是政治，是意識形態(tài)宣傳，不是法學(xué)，甚至也不是政治學(xué)；而爭論法的定義，水治比刀制好在何處，這類東西當然可以永遠爭論下去，因為永遠不會有結(jié)論，但很難靠此謀生？甚至沒人聽了。這個增長點對法學(xué)教育有某項特別的象征意義，不僅對日益拓展的高校法學(xué)教育，而且對于伴隨司法職業(yè)化、專業(yè)化而來的法官檢察官的職業(yè)培訓(xùn)，也是意義特別。即便不實用，但有了法律人思維這個幌子，就可以說和做一些否則連自己也會覺得不合情理不靠譜的話和事，無需多言，就可以斷言，無需說理，就自然有理，就因為法律必須信仰，就因為法律是一門古老的學(xué)科，是人為理性。而在法學(xué)教育上，看似孿生兄弟，其實南轅北轍，像法律人那樣思考要求法學(xué)院新生不要只是從書本了解法律，只知道摳字眼和法條主義，而要走進法律實踐，了解真實世界，比普通人更精細更敏感地了解可能的社會后果，并在這種種可能的選項中來仔細選擇和界定法條和關(guān)鍵詞的實踐邊界；而法律人思維則要求所有人都必須進入法律教義編織的世界，理解的接受，不理解的也要接受，接受法律人的判斷和推斷，法律人就是要用自己的規(guī)則、信條、判斷和結(jié)論來改造世界，否則就違反了神圣的法治。最奇怪的是，有時，一些越是不合情理的斷言、教條和判斷，才越令人相信