【文章內(nèi)容簡介】 愈是在后。而適用法律，則把這個邏輯關(guān)系顛倒過來，是從特殊到一般，愈是特別的規(guī)則愈優(yōu)先適用，愈是一般的規(guī)則愈靠后適用。這就說明了制定法律，例如編纂民法典，為什么一定要有邏輯性？因為只有法律具有邏輯性才能正確適用，所以說法律的邏輯性是法律的生命線。法律的邏輯性對于法官裁判案件的意義，不僅表現(xiàn)在一審是否正確選擇、正確適用法律規(guī)范，而且特別表現(xiàn)在上訴審和再審據(jù)以判斷原審適用法律是否正確？上訴方律師在上訴狀中，根據(jù)什么說原審判決適用法律錯誤？被上訴方律師在答辯狀中，根據(jù)什么說原審適用法律正確？這個根據(jù)就是法律的邏輯性，就是“特別法優(yōu)先適用”這個原則。原審判決所適用的法律規(guī)范，屬于“特別法”，符合“特別法優(yōu)先適用”原則，其法律適用就正確；反之，有“特別法”不予適用，而適用“一般法”，違背“特別法優(yōu)先適用”原則，其法律適用就錯誤。上訴審或者再審法院是根據(jù)法律的邏輯性，用“特別法優(yōu)先適用”原則，作為判斷原審判決是否正確的標(biāo)準(zhǔn)。如果原審判決的法律適用，符合“特別法優(yōu)先適用”原則，就認定“原審適用法律并無不當(dāng)”，并據(jù)以作出維持原判、駁回上訴或者駁回申訴的判決；反之，如果原審判決的法律適用，不符合“特別法優(yōu)先適用”的原則，明明有特別法的規(guī)范不適用，卻適用屬于一般法的規(guī)范，就認定“原審判決適用法律錯誤”，并據(jù)以作出撤銷原判、發(fā)回重審的判決，或者直接改判。如果我們的法律沒有邏輯性或者邏輯混亂，“特別法優(yōu)先適用”的基本原則就不能發(fā)揮作用，不僅一審難以正確適用法律，而且上訴審和再審也將難以判斷原審判決的正確和錯誤。這難道不說明法律的邏輯性對于法律思維、對于裁判案件具有非常重要的意義嗎？但法律的邏輯性的重要意義，并不限于此。法律的邏輯性，不僅關(guān)系到法律的正確適用，還關(guān)系到法律有無彈性，有無靈活性。下面舉一個婚姻關(guān)系中的違約金條款的案例。原被告雙方結(jié)婚時訂立了一個婚姻合同，并約定了違約金條款：婚后任何一方有第三者應(yīng)支付給對方違約金25萬元人民幣。后來一方果然因婚外戀被另一方起訴到法院。顯而易見，這個案件屬于婚姻案件，應(yīng)該適用婚姻法，但原告要求執(zhí)行婚姻合同的違約金條款，而婚姻法沒有規(guī)定違約金。違約金制度規(guī)定在合同法。雖然合同法規(guī)定了違約金，但合同法第2條第2款明文規(guī)定：結(jié)婚、離婚和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等不適用合同法。可見審理本案的法官遇到很大的難題，即缺乏據(jù)以裁判本案的特別法規(guī)范。我們從法律的邏輯性入手，可以解決這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，都是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成“一般”與“特殊”的關(guān)系。因此，民法通則關(guān)于法律行為的規(guī)則是“一般法”，合同法和婚姻法，均屬于“特別法”。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。因此，裁判本案應(yīng)當(dāng)按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，適用民法通則關(guān)于法律行為的規(guī)則。審理本案的法官正是適用了是民法通則關(guān)于法律行為的三項規(guī)定：一是民事法律行為的意思表示必須真實（第55條第2項）。本案婚姻關(guān)系的違約金條款的意思表示是真實的，因為直到訴訟中都沒有任何一方主張受到欺詐或者脅迫；二是民事法律行為的內(nèi)容不得違反法律強制性規(guī)定（第55條第3項）。本案婚姻關(guān)系上的違約金條款不違反法律強制性規(guī)定，因為迄今中國的現(xiàn)行法律沒有規(guī)定結(jié)婚不可以訂立合同，不可以約定違約金條款。三是民事法律行為的內(nèi)容不得違反社會公德（第55條第3項）。審理本案的法官認為，婚姻關(guān)系上的違約金約定，不僅不違反社會公德，反而有助于社會公德。因此，根據(jù)民法通則第55條關(guān)于民事法律行為生效條件的規(guī)定，認定本案違約金條款有效，判決被告執(zhí)行違約金條款向原告支付違約金25萬元人民幣。這個案例告訴我們，社會生活總在不斷發(fā)展變化，總會發(fā)生一些特殊的案件、奇怪的案件，這樣的案件在現(xiàn)行法上沒有相應(yīng)的具體規(guī)定。這種情形，法官可以根據(jù)“特別法優(yōu)先適用”的基本原則，沒有特別法規(guī)定的，直接適用一般法的規(guī)定?？梢?，法律具有邏輯性，不僅不會使法律變得僵化，而是相反，會使法律具有彈性，遇到法律上沒有具體規(guī)定的案件，應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定予以裁判。正是因為法律具有邏輯性，使法官能夠裁判立法者沒有預(yù)見到的、法律上沒有具體規(guī)定的各種新型案件、各種奇怪的案件！ 五、法律的概念性與法律思維法律是一套規(guī)范體系，也是一套概念體系。法律規(guī)范的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的。因此，要正確適用法律規(guī)范，就必須先正確理解、正確掌握這些法律概念。例如，消法第49條規(guī)定，經(jīng)營者有欺詐行為的，可以判決雙倍賠償。其適用范圍“消費者合同”，是用“消費者”、“經(jīng)營者”、“合同”和“消費者合同”這些概念來表述的；其構(gòu)成要件“欺詐行為”，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果“雙倍賠償”，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。因此，要正確理解和適用消法第49條這個法律規(guī)范，就要先正確理解和掌握“消費者”、“經(jīng)營者”、“欺詐行為”、“賠償”等法律概念。既然法律規(guī)范是用法律概念來表述的，要正確理解、掌握法律規(guī)范，就必須從正確理解法律規(guī)范的各個法律概念入手。只有正確理解、掌握每一個法律概念的含義，才能夠正確理解和掌握法律規(guī)范，才能夠正確適用法律規(guī)范。例如產(chǎn)品質(zhì)量法第41條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！笔裁词恰爱a(chǎn)品”？該法第2條規(guī)定，本法所稱“產(chǎn)品”，是指“經(jīng)過加工、制作，并用于銷售的產(chǎn)品”。在大多數(shù)情形，判斷是否屬于“產(chǎn)品”比較容易，但有時就會遇到問題。例如審理輸血感染艾滋病的案件，關(guān)鍵就在于，輸血用血液是不是“產(chǎn)品”？如果認為輸血用血液是“產(chǎn)品”，就應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品質(zhì)量法第41條關(guān)于無過錯責(zé)任的規(guī)定，如果認為輸血用血液不是“產(chǎn)品”，當(dāng)然就不能適用產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定，就不能追究無過錯責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)適用民法通則第106條第2款關(guān)于過錯侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。考慮到輸血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌體自然產(chǎn)生的，同時血液也不用于銷售，患者是否需要輸血由醫(yī)院決定，患者支付一定費用，這個費用不是商品的價格。因此，河南省南陽市中級人民法院審理輸血感染艾滋病的案件時，就認定輸血用血液不是“產(chǎn)品”，不適用產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于無過錯責(zé)任的規(guī)定，而是適用民法通則第106條第2款關(guān)于過錯責(zé)任的規(guī)定，最后認定醫(yī)院沒有過錯，判決醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任，認定血站有過錯，判決血站承擔(dān)賠償責(zé)任。實際上，法律是由一套法律概念構(gòu)成的體系，法官正是運用這一套法律概念來進行法律思維。前面已經(jīng)講到，法律思維的本質(zhì)特征在于規(guī)范性，法律思維是規(guī)范性的思維，現(xiàn)在我們將進一步看到，因為法律的概念性，決定了法律思維就是運用法律概念進行的思維。一旦離開了法律概念，就難于進行法律思維，就難于裁判案件。單說案件起訴到法院，需要決定由哪個裁判庭受理，就要區(qū)分是合同案件、債務(wù)案件或者侵權(quán)案件，就涉及“合同”、“債務(wù)”、“侵權(quán)行為”這些法律概念。法官裁判案件，總是頻繁使用“債權(quán)”、“物權(quán)”、“合同”、“侵權(quán)”、“代理”、“時效”、“違約金”、“賠償金”以及“抗辯”、“抵銷”等等法律概念，如果不知道這些法律概念，或者不能準(zhǔn)確掌握這些法律概念的含義，怎么能夠正確解釋法律、正確適用法律，并作出公正判決？任何一個部門法都是一整套法律概念構(gòu)成的體系。我們平常說某某法官法律基礎(chǔ)扎實，什么是法律基礎(chǔ)？什么是扎實的法律基礎(chǔ)？所謂法律基礎(chǔ)，就是法律所使用的那一整套法律概念體系。你比較完整準(zhǔn)確地掌握了這一套法律概念體系，就叫法律基礎(chǔ)扎實。作為審理民事案件的法官，如果比較完整準(zhǔn)確地掌握民法總則、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)法的一整套法律概念體系，就叫法律基礎(chǔ)扎實，就能夠正確運用這些法律概念進行順暢的法律思維。法律的概念性對于法律思維的重要意義還在于，每一個案件之是否獲得妥當(dāng)判決，在很多情形，取決于法官對每一個關(guān)鍵的法律概念的理解和解釋是否正確。因為對某個關(guān)鍵法律概念的理解和解釋不同，而導(dǎo)致上下兩審法院對于同一案件作出截然不同的判決，是屢見不鮮的。舉一個韓國上世紀(jì)七十年代判決的刑事案件的例子，被告人沒有醫(yī)生資格，為他人做隆鼻手術(shù)，手術(shù)失敗后被揭發(fā)，被起訴到法院，追究其刑事責(zé)任。韓國有一個醫(yī)療法，其中規(guī)定沒有醫(yī)生資格的人實施醫(yī)療行為，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。審理本案，涉及一個關(guān)鍵的法律概念，就是“醫(yī)療行為”。但法律上沒有規(guī)定“醫(yī)療行為”的定義。究竟什么是“醫(yī)療行為”？一審法官采納被告辯護人的解釋，“醫(yī)療行為”是“以預(yù)防以及治療疾病為目的”的行為。這是“醫(yī)療行為”概念在醫(yī)學(xué)上的含義。一審法官在判決書中寫道：“隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)在多數(shù)情況下，與以預(yù)防以及治療疾病為目的的醫(yī)療行為相似。但是，不能把美容手術(shù)行為認定為醫(yī)學(xué)上的醫(yī)療行為。因為它是與預(yù)防以及治療疾病毫無關(guān)系，而僅僅以美容為目的的行為?！蔽覀兛吹?，一審法官嚴(yán)格按照醫(yī)學(xué)上的含義，將“醫(yī)療行為”理解為“以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為”，而人們之所以要做隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)并不是要治療什么疾病，因為塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮幫也不是病。因此，一審法官認為隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)與醫(yī)療行為無關(guān)。于是一審判決被告不構(gòu)成犯罪。案件上訴到二審法