【正文】 規(guī)定了違約金，但合同法第2條第2款明文規(guī)定：結婚、離婚和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等不適用合同法。審理本案的法官正是適用了是民法通則關于法律行為的三項規(guī)定：一是民事法律行為的意思表示必須真實（第55條第2項）?？梢姡删哂羞壿嬓?，不僅不會使法律變得僵化，而是相反，會使法律具有彈性，遇到法律上沒有具體規(guī)定的案件，應當適用一般法的規(guī)定予以裁判。只有正確理解、掌握每一個法律概念的含義，才能夠正確理解和掌握法律規(guī)范，才能夠正確適用法律規(guī)范。前面已經講到，法律思維的本質特征在于規(guī)范性，法律思維是規(guī)范性的思維，現在我們將進一步看到，因為法律的概念性，決定了法律思維就是運用法律概念進行的思維。因為對某個關鍵法律概念的理解和解釋不同，而導致上下兩審法院對于同一案件作出截然不同的判決，是屢見不鮮的。但是，不能把美容手術行為認定為醫(yī)學上的醫(yī)療行為。醫(yī)療法第二十五條規(guī)定，禁止不具有醫(yī)生資格的人施行醫(yī)療行為，其立法目的是，避免醫(yī)生以外的一般人實施醫(yī)療行為可能導致對人的生命、身體以及公共衛(wèi)生的危害。二審判決書寫道：“考慮到本案發(fā)生當時的情形，許多醫(yī)院已經開設美容門診、施行美容手術，而且在醫(yī)學界已經出現了整容外科醫(yī)生協(xié)會；考慮到被告做隆鼻手術利用了各種醫(yī)療技術，并存在與實施醫(yī)療手術同樣的危險。只有掌握了法律的目的，才能夠正確地理解法律，正確解釋適用法律。合同法之所以規(guī)定第286條，其立法目的就是要補救承包人的不利地位。據測算，假設建設完成的樓房價值1000萬元，所拖欠的工程款不超過20％，至多也就是200萬元。再如合同法第73條規(guī)定的債權人代位權，關于代位權行使結果之歸屬，有不同解釋意見：第一種意見認為，應當判給原告即行使代位權的債權人，由其優(yōu)先受償；第二種意見認為，應判歸債務人，再由債務人的全體債權人按債權額比例分配。該款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載的外，其他報刊可以轉載”。正義性是法律與其他行為規(guī)則，如技術規(guī)則，的根本區(qū)別所在。但在作為社會科學的法學領域，特別是在裁判實踐當中，我們說某個判決正確，某個裁判方案正確，某個解釋意見正確，是指該項判決、該項裁判方案、該項解釋意見，符合法律所要實現的正義性，能夠在當事人之間實現公平正義。這樣的說法其實是錯誤的，法律本身并不是僵化的，法官只要掌握了正確的裁判方法，一定能實現當事人之間的正義?！芭e證責任分配規(guī)則”既不是絕對的，也不是形成“內心確信”的唯一手段。因李四否認借錢事實，法官即要求王五證明把該筆借款交給了李四這一事實，李四舉不出證據，于是法院作出判決：第三人王五償還原告張三1萬元，被告李四不承擔任何責任。法院裁判的本質，是由行使裁判權的“人”，對案件“事實”進行認定和判斷。這類案件的實質，是城市郊區(qū)的農村為規(guī)避土地征收制度，以“宅基地”的名義將土地分配給農戶建房，以低于商品房的價格出售給城市工薪階層。認定買賣合同有效，有沒有理由？當然可以找到理由。絕對不能將二者對立起來，根據實踐經驗，一個符合正義性的判決產生不好的社會效果，或者反過來，一個違背正義性的判決產生好的社會效果，均絕無可能！總括起來，我作這個講座的目的，是要告訴大家，法律的哪些屬性決定著法律思維，在裁判案件中起關鍵的作用?，F在法院改變裁判方案，判決駁回出賣人的起訴，維護房屋買賣合同的效力，打消了其他出賣人通過玩弄法律、獲得不當利益的僥幸心理，維護了當事人之間的公平正義，維護了法律秩序，得到好的社會效果。并且這樣判決支持了出賣人背信棄義的行為，也與合同法誠信原則相違背。以近年各地法院審理的所謂“宅基地買賣”案件為例。（檢察日報2003年12月22日7版）本案的關鍵事實是，原告張三與被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用社內勤主任，第三人王五是李四手下的信貸員，李四與王五是上下級關系。于是張三向法院起訴，并向法庭提交收條、張三當時的記帳憑證、明細帳復印件為證。按照現代證據法理論，關于證據的取舍、各種證據證明力的大小及事實認定規(guī)則，均不取決于法律的預先規(guī)定，而是由法官依據自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內心確信”。相反，無論你的解釋意見、裁判方案和判決書講出什么道理，但判決結果在當事人之間沒有實現正義，就是錯誤的、不妥當的。當然，我們平常也說某個裁判方案正確，某個裁判方案錯誤，說某個案件的判決正確，某個案件的判決錯誤，但這種情形所謂的“正確”、“錯誤”，與自然科學中所謂的“正確”、“錯誤”，具有顯然不同的意義。作為解釋的根據，即是法律目的。再舉北京法院審理的張承志訴世紀互聯(lián)公司著作權侵權案為例。最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋2002第16號）規(guī)定：合同法第286條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權，應當優(yōu)先于該建設工程上的銀行抵押權。正因為如此，到上世紀九十年代中期的時候，許多建筑公司都被拖欠了巨額承包費和工程款，以至于嚴重影響到建筑公司的正常生產經營，影響到建筑個人的工資發(fā)放。另外一種解釋意見認為，承包人的優(yōu)先受償權應該優(yōu)先于銀行的抵押權。這就使法律具有目的性。顯而易見，把被告實施的美容手術包涵在“醫(yī)療行為”概念之中，是符合法律目的的。二審法院判決書中寫道：“如果將醫(yī)療行為視為以預防以及治療疾病為目的的行為，則醫(yī)療行為是指，運用以醫(yī)學專業(yè)知識為基礎的經驗和技術，進行檢查、檢驗、處方、投藥以及實施外科手術等行為。這是“醫(yī)療行為”概念在醫(yī)學上的含義。作為審理民事案件的法官，如果比較完整準確地掌握民法總則、物權法、債權總則和合同法、侵權法的一整套法律概念體系，就叫法律基礎扎實，就能夠正確運用這些法律概念進行順暢的法律思維。因此，河南省南陽市中級人民法院審理輸血感染艾滋病的案件時，就認定輸血用血液不是“產品”，不適用產品質量法關于無過錯責任的規(guī)定，而是適用民法通則第106條第2款關于過錯責任的規(guī)定，最后認定醫(yī)院沒有過錯，判決醫(yī)院不承擔責任，認定血站有過錯，判決血站承擔賠償責任。因此，要正確理解和適用消法第49條這個法律規(guī)范，就要先正確理解和掌握“消費者”、“經營者”、“欺詐行為”、“賠償”等法律概念。這個案例告訴我們，社會生活總在不斷發(fā)展變化，總會發(fā)生一些特殊的案件、奇怪的案件，這樣的案件在現行法上沒有相應的具體規(guī)定。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應當適用一般法的規(guī)定。顯而易見，這個案件屬于婚姻案件，應該適用婚姻法，但原告要求執(zhí)行婚姻合同的違約金條款，而婚姻法沒有規(guī)定違約金。上訴審或者再審法院是根據法律的邏輯性，用“特別法優(yōu)先適用”原則，作為判斷原審判決是否正確的標準。而“特別法優(yōu)先適用”原則的前提，當然是法律本身有邏輯性。如果把這些有關的法律規(guī)范都引用到判決書上，你就會發(fā)現很難作出判決。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責任”的順序編排，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責任”重要？是很難判斷、很難有統(tǒng)一意見的。而另一個裁判方案，無論其如何有道理、如何頭頭是道，但所產生的社會效果不好，因此是不適當、不正確的，當然不應采用。法律的社會性對于裁判案件的重要意義，還在于正確解釋適用法律。你看，人身傷害的存在和嚴重程度，是嚴格按照證據規(guī)則通過證據予以認定的。按照我國臺灣地區(qū)民法和消費者保護法的規(guī)定，造成消費者人身傷害的可以判決精神損害賠償。按照社會生活經驗，如果債務人付清了全部欠款，應當從債權人索回欠條，或者要求當面銷毀欠條，而不是在欠條上注明已經付清全部欠款字樣、再將欠條交付債權人保管。北京發(fā)生過這樣的一個案件，心臟起博器的導線斷了一截在患者的心臟里，患者向法院起訴追究生產廠家的產品責任。第一類不需要舉證的事實，是可以從“日常生活經驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。法律的社會性，就是說法律以人類社會生活、社會現象、社會關系為規(guī)范對象。除“適用范圍抗辯”外，應考慮“構成要件抗辯”，即主張本案事實不符合該“法律規(guī)范”的“構成要件”。丙依據合同法第110條關于實際履行的規(guī)定起訴，要求甲按照合同約定交房，一審法院經審查確認買賣合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付違約金的請求。原告律師所提出的這一法律規(guī)范，將成為法庭辯論的焦點。法律規(guī)范另一方面的作用，就是約束法官裁判案件。這里不著重論述什么是法律的規(guī)范性，而是著重講法律的規(guī)范性與法律思維的關系，因為法律的規(guī)范性決定了法官、律師的思維方式。經濟學家這樣來展開議論，其核心概念就是“價值”，即經濟學家的整個思維是圍繞“價值”這個核心概念進行的。這些職業(yè)差異很大，律師是自由職業(yè)者，法官是國家公務員、執(zhí)掌裁判權，為什么把他們歸入“法律共同體”當中呢？因為他們共有一個思維方式，就是法律思維?？梢姡ǚü?、檢察官、律師、仲裁員和法學教授在內的“法律人”在討論社會問題時，整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規(guī)定以及是怎樣規(guī)定的來進行的，換言之，這個思維過程是緊扣著法律規(guī)范進行的。立法機關預先為每一類案件設立法律規(guī)范，明確規(guī)定其構成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標準，用來指引法官裁判案件。所以，立法機關在法律規(guī)范當中明確規(guī)定了構成要件、適用范圍和法律效果，用來約束法官的任意性。通常所謂“權利不發(fā)生抗辯”、“權利已消滅抗辯”、“當事