【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第28頁 共28頁怎樣進(jìn)行法律思維？梁慧星一、引言：什么是法律思維？ 眾所周知，現(xiàn)代社會有一個法律職業(yè)群體，稱為“法律共同體”或者“法律人”，包括法官、檢察官、仲裁員、律師、法學(xué)教授、企業(yè)法律顧問，等等。這些職業(yè)差異很大，律師是自由職業(yè)者，法官是國家公務(wù)員、執(zhí)掌裁判權(quán)，為什么把他們歸入“法律共同體”當(dāng)中呢？因為他們共有一個思維方式，就是法律思維。法官裁判案件、律師代理案件和法學(xué)教授分析案件，采用的是同一個思維模式，即法律思維。法律思維的特點是什么呢？我們?nèi)绻麑⒎扇说乃季S方式和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思維方式作一對照，就會有一個明確的認(rèn)識。我們經(jīng)?？梢钥吹?，電視臺討論某個社會問題，邀請一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家和一位法學(xué)教授作為嘉賓。經(jīng)濟(jì)學(xué)家怎么樣展開議論呢？經(jīng)濟(jì)學(xué)家總是問有沒有效率？能不能提高生產(chǎn)力？總是講投入與產(chǎn)出，講價值最大化，講資源的合理配置等等。經(jīng)濟(jì)學(xué)家這樣來展開議論，其核心概念就是“價值”，即經(jīng)濟(jì)學(xué)家的整個思維是圍繞“價值”這個核心概念進(jìn)行的。對于同樣的社會問題，法學(xué)教授將怎樣發(fā)表意見呢？他首先問合法不合法？然后問法律有沒有規(guī)定？如果法律有規(guī)定，他再問法律是怎么規(guī)定的？當(dāng)他談?wù)摲墒窃趺匆?guī)定的時候，他就要分析法律的規(guī)范構(gòu)成，分析其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，然后用討論的這個事實、這個行為與法律規(guī)范的構(gòu)成要件加以對照。如果對照的結(jié)果，是“符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，他就表示肯定的意見；如果對照得出的結(jié)果，是“不符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，他就要表示否定的意見?？梢姡ǚü?、檢察官、律師、仲裁員和法學(xué)教授在內(nèi)的“法律人”在討論社會問題時，整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規(guī)定以及是怎樣規(guī)定的來進(jìn)行的，換言之，這個思維過程是緊扣著法律規(guī)范進(jìn)行的。這就是“法律人”的思維模式，法律思維的本質(zhì)特征就在于“規(guī)范性”。我們看到，法律思維區(qū)別于其他思維模式的特征，就在于法律思維是規(guī)范性的思維。二、法律的規(guī)范性與法律思維法律是社會生活中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的本質(zhì)屬性。法律的規(guī)范性，就是說法律是行為規(guī)范，是裁判規(guī)范。這里不著重論述什么是法律的規(guī)范性，而是著重講法律的規(guī)范性與法律思維的關(guān)系，因為法律的規(guī)范性決定了法官、律師的思維方式。質(zhì)言之，正是法律的規(guī)范性決定了法律思維的本質(zhì)特征。這里要談到法律規(guī)范的作用，立法機關(guān)為什么要制定法律規(guī)范？立法機關(guān)制訂法律規(guī)范有兩方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法機關(guān)預(yù)先為每一類案件設(shè)立法律規(guī)范，明確規(guī)定其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標(biāo)準(zhǔn)，用來指引法官裁判案件。法官審理案件的整個過程，可以分解為兩個階段：事實認(rèn)定和法律適用。先查清案件事實，然后查找應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。當(dāng)我們把案件事實查清楚后，找到了該類案件應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，就知道了這個案件應(yīng)該怎么判決。這就是我們常說的“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，法律規(guī)范就是這個“準(zhǔn)繩”。法律規(guī)范另一方面的作用，就是約束法官裁判案件。立法機關(guān)制定法律規(guī)范，也是為了對法官起一種約束的作用。法官裁判案件，必須遵循法律規(guī)范，不能背離法律規(guī)范，不能任意裁判。所以，立法機關(guān)在法律規(guī)范當(dāng)中明確規(guī)定了構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，用來約束法官的任意性。不同地區(qū)、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應(yīng)當(dāng)適用同一個法律規(guī)范，得出同樣的判決?？梢?，立法機關(guān)制定法律規(guī)范的目的，是要用法律規(guī)范指引法官裁判案件，同時約束法官裁判案件，最終保障裁判結(jié)果的公正性和法制的統(tǒng)一性。法律規(guī)范的作用不僅在于指引法官和約束法官，當(dāng)然也指引律師和約束律師。律師代理案件，在接受了當(dāng)事人的委托之后，先當(dāng)然要弄清楚本案的事實并為在法庭上證明本案事實準(zhǔn)備各種證據(jù)，然后就要從現(xiàn)行法律、法規(guī)中找到本案應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，建議審理本案的法官采用這一法律規(guī)范，作為裁判本案的裁判基準(zhǔn)。原告律師所提出的這一法律規(guī)范，將成為法庭辯論的焦點。被告方律師在法庭上進(jìn)行辯論、進(jìn)行抗辯，所針對的目標(biāo)，就是原告方所提出的“法律規(guī)范”。被告方律師首先應(yīng)考慮“適用范圍抗辯”，即主張本案事實不符合原告方提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。通常所謂“權(quán)利不發(fā)生抗辯”、“權(quán)利已消滅抗辯”、“當(dāng)事人不適格抗辯”等，均在于證明本案事實不符合原告提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。如在請求雙倍賠償?shù)南M者訴訟中，主張原告購買商品不是為了“生活消費的需要”，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，主張“不屬于產(chǎn)品”，即屬于“適用范圍抗辯”。如果抗辯成功，法庭將駁回原告方的“訴訟請求”。這里介紹一個錯誤適用合同法第51條無權(quán)處分規(guī)則的案例。甲公司出錢、乙公司出地合伙建房，甲公司誤將按照分配方案屬于乙公司并且已經(jīng)被乙公司實際占有的房屋出售給了買受人丙。丙依據(jù)合同法第110條關(guān)于實際履行的規(guī)定起訴，要求甲按照合同約定交房，一審法院經(jīng)審查確認(rèn)買賣合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付違約金的請求。二審法院經(jīng)審查認(rèn)定涉訟房屋依據(jù)合伙合同約定屬于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主張，認(rèn)定甲丙之間的房屋買賣合同屬于無權(quán)處分合同，依合同法第51條房屋判決買賣合同無效，駁回丙要求甲交房的訴訟請求。本案的關(guān)鍵是，本案房屋買賣合同是否符合合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分規(guī)則的適用范圍？亦即是否構(gòu)成出賣他人之物？依據(jù)物權(quán)法第30條關(guān)于事實行為發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)則，合伙建房，房屋建成之時發(fā)生合伙人的共同所有權(quán)。依據(jù)物權(quán)法第14條的規(guī)定，共同所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楦鱾€合伙人的個人所有權(quán)的生效條件是辦理不動產(chǎn)登記，生效時間是記載于不動產(chǎn)登記簿之時。本案系爭房屋，雖然按照合伙人的約定歸乙公司，且乙公司已實際占有房屋，但未辦理登記，尚未發(fā)生物權(quán)變動的效力，即仍屬于甲公司和乙公司的共有所有權(quán)，而不是乙公司的個人所有權(quán)。因此，本案房屋買賣合同屬于未得他共有人同意而出賣共有物，并不構(gòu)成出賣他人之物，當(dāng)然不在合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分規(guī)則的適用范圍之內(nèi)。顯而易見，二審判決是錯誤的，錯誤在于，對于不屬于無權(quán)處分規(guī)則適用范圍的案件適用了無權(quán)處分規(guī)則。在二審訴訟中，買受人（一審原告）一方律師當(dāng)然應(yīng)主張“適用范圍抗辯”。除“適用范圍抗辯”外，應(yīng)考慮“構(gòu)成要件抗辯”，即主張本案事實不符合該“法律規(guī)范”的“構(gòu)成要件”。例如，在過錯侵權(quán)訴訟中主張“無過錯”、主張“不存在因果關(guān)系”、主張“無損害后果”等；在侵犯名譽權(quán)訴訟中，主張“內(nèi)容真實”、主張“未造成原告社會評價降低”；在請求雙倍賠償?shù)脑V訟中，主張“不構(gòu)成欺詐行為”；在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，主張“產(chǎn)品無缺陷”等，均屬于“構(gòu)成要件抗辯”。如經(jīng)審查認(rèn)為抗辯理由成立，法庭將認(rèn)定本案不適用該“法律規(guī)范”，作出原告敗訴、被告勝訴的判決。最后還應(yīng)考慮“免責(zé)抗辯”和“減責(zé)抗辯”，即主張被告有“免除責(zé)任”或者“減輕責(zé)任”的理由。所謂“訴訟時效抗辯”、“同時履行抗辯”、“不安抗辯”、“不可抗力抗辯”、“合同免責(zé)條款抗辯”及“法定免責(zé)事由抗辯”等，屬于“免責(zé)抗辯”；所謂“受害人有過失的抗辯”、“監(jiān)護(hù)人有過失的抗辯”、“違約金過高的抗辯”、“損失擴(kuò)大的抗辯”及“不可預(yù)見的抗辯”等，屬于“減責(zé)抗辯”。如果抗辯成功，法庭將判決免除或者減輕被告的賠償責(zé)任。須補充說明的是，主張“適用范圍抗辯”和“構(gòu)成要件抗辯”，是以“事實”作為“抗辯理由”，法庭有主動審查的義務(wù)，即使被告未主張“適用范圍抗辯”、“構(gòu)成要件抗辯”，法庭亦應(yīng)主動審查本案是否符合該法律規(guī)范的適用范圍，是否具備該法律規(guī)范的構(gòu)成要件；主張“免責(zé)抗辯”和“減責(zé)抗辯”，則是用另一個“法律規(guī)范”作為“抗辯理由”，法庭無主動審查義務(wù)，如被告未予主張，法庭將視為“放棄權(quán)利”而不予審查。三、法律的社會性與法律思維法律不僅是裁判規(guī)范，而且是人類社會生活中的規(guī)范，因此法律不僅具有規(guī)范性而且具有社會性。法律的社會性，就是說法律以人類社會生活、社會現(xiàn)象、社會關(guān)系為規(guī)范對象。簡而言之，因為法律是社會生活規(guī)范，所以具有社會性。法律的社會性與法官裁判案件的關(guān)系，首先表現(xiàn)在認(rèn)定案件事實的階段。一談到案件事實的認(rèn)定，我們會首先想到程序法、證據(jù)法，想到舉證責(zé)任分配規(guī)則。但同志們要注意一個非常重要的問題，并不不是所有的事實都需要當(dāng)事人舉證、都必須通過證據(jù)來認(rèn)定。按照證據(jù)法理論，有兩類事實不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)當(dāng)由法官直接認(rèn)定。法官根據(jù)什么直接認(rèn)定案件事實？根據(jù)社會生活經(jīng)驗。法官根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認(rèn)定案件事實，是由法律的社會性決定的。第一類不需要舉證的事實，是可以從“日常生活經(jīng)驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。按照最高人民法院在《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實”，不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)由法官根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認(rèn)定。根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實，也就是顯而易見的事實。對于這類事實，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接作出認(rèn)定，這就是證據(jù)法教科書上所說的“經(jīng)驗法則”。這一類事實在民事案件審理中經(jīng)常遇到。陜西省以前就發(fā)生過這樣的案件，醫(yī)生把手術(shù)鉗留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了長期的痛苦，后來有了“B超”，到醫(yī)院做“B超”檢查，發(fā)現(xiàn)肚子里有一個手術(shù)鉗，然后動手術(shù)把手術(shù)鉗取了出來