【正文】 常生活經(jīng)驗法則推定的事實。法官根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認定案件事實，是由法律的社會性決定的。三、法律的社會性與法律思維法律不僅是裁判規(guī)范，而且是人類社會生活中的規(guī)范，因此法律不僅具有規(guī)范性而且具有社會性。在二審訴訟中，買受人（一審原告）一方律師當然應(yīng)主張“適用范圍抗辯”。甲公司出錢、乙公司出地合伙建房，甲公司誤將按照分配方案屬于乙公司并且已經(jīng)被乙公司實際占有的房屋出售給了買受人丙。律師代理案件，在接受了當事人的委托之后，先當然要弄清楚本案的事實并為在法庭上證明本案事實準備各種證據(jù)，然后就要從現(xiàn)行法律、法規(guī)中找到本案應(yīng)當適用的法律規(guī)范，建議審理本案的法官采用這一法律規(guī)范，作為裁判本案的裁判基準。這就是我們常說的“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，法律規(guī)范就是這個“準繩”。法律的規(guī)范性，就是說法律是行為規(guī)范，是裁判規(guī)范。經(jīng)濟學家怎么樣展開議論呢？經(jīng)濟學家總是問有沒有效率？能不能提高生產(chǎn)力？總是講投入與產(chǎn)出，講價值最大化，講資源的合理配置等等。法官裁判案件、律師代理案件和法學教授分析案件，采用的是同一個思維模式，即法律思維。這就是“法律人”的思維模式，法律思維的本質(zhì)特征就在于“規(guī)范性”。法官審理案件的整個過程，可以分解為兩個階段：事實認定和法律適用。不同地區(qū)、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應(yīng)當適用同一個法律規(guī)范，得出同樣的判決。如在請求雙倍賠償?shù)南M者訴訟中，主張原告購買商品不是為了“生活消費的需要”，在產(chǎn)品責任訴訟中，主張“不屬于產(chǎn)品”，即屬于“適用范圍抗辯”。本案系爭房屋，雖然按照合伙人的約定歸乙公司，且乙公司已實際占有房屋，但未辦理登記，尚未發(fā)生物權(quán)變動的效力，即仍屬于甲公司和乙公司的共有所有權(quán)，而不是乙公司的個人所有權(quán)。所謂“訴訟時效抗辯”、“同時履行抗辯”、“不安抗辯”、“不可抗力抗辯”、“合同免責條款抗辯”及“法定免責事由抗辯”等，屬于“免責抗辯”；所謂“受害人有過失的抗辯”、“監(jiān)護人有過失的抗辯”、“違約金過高的抗辯”、“損失擴大的抗辯”及“不可預(yù)見的抗辯”等，屬于“減責抗辯”。但同志們要注意一個非常重要的問題，并不不是所有的事實都需要當事人舉證、都必須通過證據(jù)來認定。這一類事實在民事案件審理中經(jīng)常遇到。同時在欠條上注明：“2002年10月19日止所有貨款已結(jié)清”。這類事實很難甚至不可能通過證據(jù)加以證明，最典型的就是精神損害的事實。判決書寫道：“查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔內(nèi)側(cè)粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外傷性潰瘍，約1－2周才可痊愈，業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷，且經(jīng)本院函詢財團法人新光醫(yī)院屬實。而這個精神損害事實是無法用證據(jù)證明的，法官最后用“亦符合一般經(jīng)驗法則”一句予以認定。在裁判當中，不考慮社會效果是錯誤的，因為法律有社會性，法律是社會的行為規(guī)范，無論立法機關(guān)制訂法律，或者法庭適用法律，就都要達到一個好的社會效果。 四、法律的邏輯性與法律思維 法律規(guī)范是按照一定的邏輯關(guān)系來安排的，因此適用法律也要遵循一定的邏輯順序，這就是法律的邏輯性。當一個案件的事實查清以后，就要尋找所應(yīng)適用的法律規(guī)范，往往發(fā)現(xiàn)法律上與本案有關(guān)的不只是一個法律規(guī)范，而是有好幾個法律規(guī)范。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，我們必須先分析這些法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系，哪一個屬于一般法？哪一個屬于特別法？所謂的“特別法”與“一般法”，是相對的、不是絕對的。而適用法律，則把這個邏輯關(guān)系顛倒過來，是從特殊到一般，愈是特別的規(guī)則愈優(yōu)先適用，愈是一般的規(guī)則愈靠后適用。法律的邏輯性，不僅關(guān)系到法律的正確適用，還關(guān)系到法律有無彈性，有無靈活性。我們從法律的邏輯性入手，可以解決這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，都是“特殊性”。本案婚姻關(guān)系上的違約金條款不違反法律強制性規(guī)定，因為迄今中國的現(xiàn)行法律沒有規(guī)定結(jié)婚不可以訂立合同，不可以約定違約金條款。法律規(guī)范的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的?！笔裁词恰爱a(chǎn)品”？該法第2條規(guī)定，本法所稱“產(chǎn)品”，是指“經(jīng)過加工、制作，并用于銷售的產(chǎn)品”。單說案件起訴到法院，需要決定由哪個裁判庭受理，就要區(qū)分是合同案件、債務(wù)案件或者侵權(quán)案件，就涉及“合同”、“債務(wù)”、“侵權(quán)行為”這些法律概念。韓國有一個醫(yī)療法，其中規(guī)定沒有醫(yī)生資格的人實施醫(yī)療行為，構(gòu)成非法行醫(yī)罪?！蔽覀兛吹?，一審法官嚴格按照醫(yī)學上的含義，將“醫(yī)療行為”理解為“以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為”，而人們之所以要做隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)并不是要治療什么疾病，因為塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮幫也不是病。因此，法院在解釋什么是醫(yī)療行為時，必須考慮兩個問題：第一，醫(yī)療法的目的是什么？第二，對醫(yī)療行為的解釋是否符合當時社會的觀念?！弊詈?，參與本案的全體法官一致同意廢除一審判決，改判被告構(gòu)成犯罪。因法律具有目的性，在解釋方法上就有目的解釋方法。可見在建設(shè)工程施工過程中，承包人可以用停工待料對開發(fā)商施加影響，迫使開發(fā)商盡量按照承包人的要求支付工程款和材料費。通常銀行在抵押貸款時都會按照行業(yè)慣例，對抵押物的價值打一個折扣，價值1000萬的抵押物，至多貸款800萬?？紤]到合同法制定當時的背景，嚴重存在的所謂“三角債”，已經(jīng)影響到市場經(jīng)濟的正常發(fā)展，合同法設(shè)立第73條的目的，是要刺激債權(quán)人的積極性，促使債權(quán)人主動行使代位權(quán)，以解開“三角債”的死結(jié)。這樣理解顯然不符合著作權(quán)法和該條的立法目的。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。正義性是法律最本質(zhì)的屬性，如果不了解法律的正義性，脫離了法律的正義性，在法律領(lǐng)域、在裁判實踐當中，就失去了判斷是非、對錯的標準，就真正成了“公說公有理、婆說婆有理”，我們就必然迷失方向。這種錯誤理論一度導(dǎo)致裁判實踐中出現(xiàn)死摳條文、死摳程序、死摳證據(jù)和死摳舉證責任分配規(guī)則的傾向，導(dǎo)致法院判決背離社會正義，產(chǎn)生了一批不公正的判決。原告張三與信用社內(nèi)勤主任李四是朋友，李四打電話向張三借1萬元，張三同意借給，李四派信貸員王五去取?！蓖跷逵X得自己太冤枉，上訴至二審法院。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代行使裁判權(quán)的“人”即法官！ 裁判的目的何在？目的是針對具體的案件，作出社會效果良好、符合實質(zhì)正義、于法有據(jù)的妥當?shù)呐袥Q。開始好些法院死摳法律規(guī)定，支持了出賣人的請求，認定買賣合同無效，判決雙方退房、退款。二是通過解釋當事人之間的合同性質(zhì)，屬于“房屋買賣合同”，未涉及“土地使用權(quán)問題”，不是宅基地買賣合同，當然不違反禁止宅基地買賣的法律法規(guī)。如果能夠正確認識法律的規(guī)范性、社會性、邏輯性、概念性、目的性、正義性等在裁判案件中的重要意義，正確掌握和運用各種裁判的方法，就一定能夠在各類案件的裁判中，實踐法律正義，并促進社會的和諧。退一步說，即使認定合同無效，也還可以通過適用合同法關(guān)于合同無效的規(guī)則，判決由具有過錯的出賣人承擔買受人遭受的損失，實現(xiàn)個案的公正。因為購房人往往是城市低收入階層，幾年前按照市場價格購買了房屋，已經(jīng)交房、付款，居住了好多年。法律的社會性和正義性決定，法院裁判一定要考慮社會效果?！鞍凑兆C據(jù)規(guī)則，上訴人王五有責任提供證據(jù)證明其從張三處所取走的1萬元現(xiàn)金已經(jīng)交給被告李四，王五提供不出有效證據(jù)自應(yīng)承擔舉證不能的不利后果，原審法院判令上訴人王五承擔還款責任并無不當。王五拿走后，張三電話詢問李四，李四稱已收到該款。我們講裁判的方法，就是為了正確適用法律，為了實現(xiàn)個案公正。使誠信一方的利益得到了保護，使不誠信的一方的非法目的不能實現(xiàn)，使弱者遭受的損害得到了填補，使玩弄法律者受到制裁，使當事人的利害關(guān)系達到平衡，就叫正義、就叫公平。我國被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定“撞了白撞”的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。法官采納了這一解釋，判決書寫道：“并非所有在報刊發(fā)表的作品都適合于轉(zhuǎn)載，那些篇幅較長、能夠獨立成書的小說不應(yīng)當包括在內(nèi)。有鑒于此，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行合同法的解釋（一）》采納了第一種解釋意見：行使代位權(quán)的結(jié)果，直接由行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償。當我們掌握了合同法規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法目的之后，就可以用這個立法目的作為判斷標準。因為不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不動產(chǎn)已經(jīng)由開發(fā)商原始取得其所有權(quán)，這個時候開發(fā)商拖延工程款的支付，承包人將拿他毫無辦法。例如，合同法第286條規(guī)定了承包人優(yōu)先受償權(quán)，那么承包人的優(yōu)先受償權(quán)和銀行抵押權(quán)是什么關(guān)系？承包人優(yōu)先受償權(quán)能不能優(yōu)先于銀行抵押權(quán)？對此存在兩種解釋意見，一種解釋意見認為承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。一審法官正是拘泥于“醫(yī)療行為”在醫(yī)學上的含義，沒有考慮法律目的及社會的發(fā)展，因此作出被告無罪的判決；二審法官注意到法律概念在含義上與醫(yī)學概念的區(qū)別，考慮到法律規(guī)定非法行醫(yī)罪的立法目的，和醫(yī)學及社會觀念的發(fā)展變化，通過解釋將美容手術(shù)納入“醫(yī)療行為”概念之內(nèi)，亦即采用了民法理論上所謂目的解釋方法和擴張解釋方法，作出被告構(gòu)成犯罪的妥當判決。法律的目的，就是禁止沒有醫(yī)生資格的人實施醫(yī)療行為，造成對人的生命、身體和健康的嚴重損害，沒有醫(yī)生資格、不具有醫(yī)學專業(yè)知識和經(jīng)驗的人實施美容手術(shù)，同樣會造成對他人生命、身體、健康