【正文】 院，二審法官同樣需要解釋“醫(yī)療行為”這個(gè)關(guān)鍵概念。二審法院判決書中寫道：“如果將醫(yī)療行為視為以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為，則醫(yī)療行為是指，運(yùn)用以醫(yī)學(xué)專業(yè)知識為基礎(chǔ)的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、處方、投藥以及實(shí)施外科手術(shù)等行為。醫(yī)療行為不僅需要高級的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也與人的生命、身體以及公共衛(wèi)生密切相關(guān)，因此，醫(yī)療法嚴(yán)格限制醫(yī)生的資格。醫(yī)療法第二十五條規(guī)定，禁止不具有醫(yī)生資格的人施行醫(yī)療行為，其立法目的是，避免醫(yī)生以外的一般人實(shí)施醫(yī)療行為可能導(dǎo)致對人的生命、身體以及公共衛(wèi)生的危害。鑒于醫(yī)療行為的概念是隨著醫(yī)療科學(xué)及社會的發(fā)展而變化的，所以并沒有任何法律條文對醫(yī)療行為的具體內(nèi)容作出界定。因此，法院在解釋什么是醫(yī)療行為時(shí)，必須考慮兩個(gè)問題：第一，醫(yī)療法的目的是什么？第二，對醫(yī)療行為的解釋是否符合當(dāng)時(shí)社會的觀念?！蔽覀冏⒁獾剑彿ü僭谂袥Q書中特別指出，醫(yī)療行為與人的生命、身體密切相關(guān)，因此要求醫(yī)生具有高度的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，而隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)也同樣與人的生命、身體密切相關(guān)，美容手術(shù)與醫(yī)療手術(shù)具有同樣的危險(xiǎn)性。法律的目的，就是禁止沒有醫(yī)生資格的人實(shí)施醫(yī)療行為，造成對人的生命、身體和健康的嚴(yán)重?fù)p害，沒有醫(yī)生資格、不具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的人實(shí)施美容手術(shù)，同樣會造成對他人生命、身體、健康的嚴(yán)重危害。因此，二審法官強(qiáng)調(diào)指出，在解釋“醫(yī)療行為”概念時(shí)，必須考慮韓國醫(yī)療法規(guī)定非法行醫(yī)罪的法律目的。顯而易見，把被告實(shí)施的美容手術(shù)包涵在“醫(yī)療行為”概念之中，是符合法律目的的。此外，二審法官還強(qiáng)調(diào)指出，“醫(yī)療行為”的概念不是一成不變的，是隨著醫(yī)學(xué)和社會的發(fā)展而發(fā)展變化的，這就是為什么韓國醫(yī)療法沒有規(guī)定“醫(yī)療行為”定義的原因，因此法官在審判案件中解釋“醫(yī)療行為”概念時(shí)，就必須考慮醫(yī)療科學(xué)的發(fā)展和社會生活中一般人的觀念。二審判決書寫道：“考慮到本案發(fā)生當(dāng)時(shí)的情形，許多醫(yī)院已經(jīng)開設(shè)美容門診、施行美容手術(shù)，而且在醫(yī)學(xué)界已經(jīng)出現(xiàn)了整容外科醫(yī)生協(xié)會；考慮到被告做隆鼻手術(shù)利用了各種醫(yī)療技術(shù)，并存在與實(shí)施醫(yī)療手術(shù)同樣的危險(xiǎn)。因此在解釋法律上的醫(yī)療行為概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)把被告所做的隆鼻手術(shù)等整容手術(shù)行為，也包含在醫(yī)療行為概念之內(nèi)。”最后，參與本案的全體法官一致同意廢除一審判決，改判被告構(gòu)成犯罪。 這個(gè)例子也使我們看到，“醫(yī)療行為”本來是醫(yī)療科學(xué)上的概念，但在法律上規(guī)定下來成為一個(gè)法律概念之后，其法律上的含義可能與在醫(yī)學(xué)上的含義不同。一審法官正是拘泥于“醫(yī)療行為”在醫(yī)學(xué)上的含義，沒有考慮法律目的及社會的發(fā)展，因此作出被告無罪的判決；二審法官注意到法律概念在含義上與醫(yī)學(xué)概念的區(qū)別，考慮到法律規(guī)定非法行醫(yī)罪的立法目的，和醫(yī)學(xué)及社會觀念的發(fā)展變化，通過解釋將美容手術(shù)納入“醫(yī)療行為”概念之內(nèi)，亦即采用了民法理論上所謂目的解釋方法和擴(kuò)張解釋方法，作出被告構(gòu)成犯罪的妥當(dāng)判決。可見法律的概念性對于我們正確適用法律是何等重要！ 六、法律的目的性與法律思維法律是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)制定法律，有其特定目的。這就使法律具有目的性。因此，我們在理解法律、解釋法律和適用法律時(shí)，必須了解法律規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的。只有掌握了法律的目的，才能夠正確地理解法律，正確解釋適用法律。是否掌握法律目的，關(guān)系到對法律規(guī)范的正確解釋和正確適用。因法律具有目的性，在解釋方法上就有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時(shí)，可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個(gè)不同的解釋意見，而難以判斷哪一個(gè)解釋意見正確時(shí)，則應(yīng)當(dāng)采用其中最符合立法目的的解釋意見。例如，合同法第286條規(guī)定了承包人優(yōu)先受償權(quán)，那么承包人的優(yōu)先受償權(quán)和銀行抵押權(quán)是什么關(guān)系？承包人優(yōu)先受償權(quán)能不能優(yōu)先于銀行抵押權(quán)？對此存在兩種解釋意見，一種解釋意見認(rèn)為承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。因?yàn)橥ǔＲ粋€(gè)開發(fā)商還沒有進(jìn)行施工的時(shí)候，就把整個(gè)項(xiàng)目抵押給銀行了，等房子蓋起來后，才發(fā)生承包人的優(yōu)先受償權(quán)，銀行的抵押權(quán)發(fā)生在先，承包人優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生在后，如果承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，將不利于保護(hù)銀行的合法權(quán)益。另外一種解釋意見認(rèn)為，承包人的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。這種解釋意見，是以這項(xiàng)制度的立法目的作為根據(jù)的。合同法之所以規(guī)定第286條，其立法目的就是要補(bǔ)救承包人的不利地位。當(dāng)建設(shè)工程合同在履行過程中的時(shí)候，如果承包人要求開發(fā)商支付進(jìn)度款、材料款，開發(fā)商往往會盡快支付，否則承包人就會停止施工，而停止施工將影響工程進(jìn)度，建設(shè)工程不能按期竣工，對開發(fā)商非常不利。可見在建設(shè)工程施工過程中，承包人可以用停工待料對開發(fā)商施加影響，迫使開發(fā)商盡量按照承包人的要求支付工程款和材料費(fèi)。但建設(shè)工程一旦完成，承包人就喪失了對開發(fā)商施加影響的手段。因?yàn)椴豢赡茉儆型９ご系目赡?，而且完成的房屋等不?dòng)產(chǎn)已經(jīng)由開發(fā)商原始取得其所有權(quán)，這個(gè)時(shí)候開發(fā)商拖延工程款的支付，承包人將拿他毫無辦法?？梢?，建設(shè)工程合同的特殊性在于，建設(shè)工程一旦完成，承包人就處于非常不利的地位。正因?yàn)槿绱?，到上世紀(jì)九十年代中期的時(shí)候，許多建筑公司都被拖欠了巨額承包費(fèi)和工程款，以至于嚴(yán)重影響到建筑公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營，影響到建筑個(gè)人的工資發(fā)放。在合同法制定時(shí)，起草人考慮到社會上存在拖欠工程款的嚴(yán)重社會問題，于是就創(chuàng)設(shè)第286條規(guī)定承包人的優(yōu)先受償權(quán)，用來補(bǔ)救承包人的不利地位。據(jù)測算，假設(shè)建設(shè)完成的樓房價(jià)值1000萬元，所拖欠的工程款不超過20％，至多也就是200萬元。假設(shè)這棟大樓被拍賣，得到1000萬價(jià)款，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)拿走200萬，剩下的800萬還可以實(shí)現(xiàn)銀行的抵押權(quán)。通常銀行在抵押貸款時(shí)都會按照行業(yè)慣例，對抵押物的價(jià)值打一個(gè)折扣，價(jià)值1000萬的抵押物，至多貸款800萬?？梢姡贤ǖ?86條規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)，不是僅考慮承包人一方的利益，而是斟酌權(quán)衡了開發(fā)商、貸款銀行和承包人三方的利益。當(dāng)我們掌握了合同法規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法目的之后，就可以用這個(gè)立法目的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。顯而易見，如果采納第一種解釋意見，讓銀行優(yōu)先實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，法律的目的就很可能落空；而第二種解釋意見可以保障這個(gè)立法目的的實(shí)現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋2002第16號）規(guī)定：合同法第286條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于該建設(shè)工程上的銀行抵押權(quán)。顯然是以該條立法目的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，采用了目的解釋方法。再如合同法第73條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)，關(guān)于代位權(quán)行使結(jié)果之歸屬，有不同解釋意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判給原告即行使代位權(quán)的債權(quán)人，由其優(yōu)先受償；第二種意見認(rèn)為，應(yīng)判歸債務(wù)人，再由債務(wù)人的全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配。兩種解釋意見，均有其理由?？紤]到合同法制定當(dāng)時(shí)的背景，嚴(yán)重存在的所謂“三角債”，已經(jīng)影響到市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，合同法設(shè)立第73條的目的，是要刺激債權(quán)人的積極性，促使債權(quán)人主動(dòng)行使代位權(quán)，以解開“三角債”的死結(jié)。假如行使代位權(quán)的結(jié)果，先歸屬于債務(wù)人，再由其全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配，則債權(quán)人無須行使代位權(quán)亦可坐享其利益，而積極行使代位權(quán)的債權(quán)人將得不償失，必然挫傷債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，而導(dǎo)致該條立法目的落空。有鑒于此，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行合同法的解釋（一）》采納了第一種解釋意見：行使代位權(quán)的結(jié)果，直接由行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償。采用了目的解釋方法。再舉北京法院審理的張承志訴世紀(jì)互聯(lián)公司著作權(quán)侵權(quán)案為例。被告主張未經(jīng)作者同意而將其小說《北方的河》、《黑駿馬》上網(wǎng)不構(gòu)成侵權(quán)，屬于著作權(quán)法第32條第2款關(guān)于合理使用的規(guī)定。該款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載”。關(guān)鍵在于，對于本條“作品”這一法律概念的理解，如果拘泥于文義解釋，則無論什么作品，只要在報(bào)刊刊登而作者未事先聲明不得轉(zhuǎn)載，其他媒體即可任意轉(zhuǎn)載。這樣理解顯然不符合著作權(quán)法和該條的立法目的。因此，原告方面以著作權(quán)法立法目的為依據(jù)，主張?jiān)摽钏^“作品”不包括“長篇小說”。法官采納了這一解釋，判決書寫道：“并非所有在報(bào)刊發(fā)表的作品都適合于轉(zhuǎn)載，那些篇幅較長、能夠獨(dú)立成書的小說不應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)?！边@一判決對“作品”這一概念的外延進(jìn)行了限縮解釋，而將“那些篇幅較長、能夠獨(dú)立成書的小說”，排除在著作權(quán)法第32條第2款“作品”概念之外。作為解釋的根據(jù)，即是法律目的。 七、法律的正義性與法律思維所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義，法律的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會正義。正義性是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對流浪者加以鞭打、****甚至處死的法律，規(guī)定對同性戀者予以懲罰的法律，都是不正義的法律，都隨著社會的進(jìn)步而相繼被廢止。我國被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定“撞了白撞”的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。須特別注意的是，在自然科學(xué)領(lǐng)域，只有正確與錯(cuò)誤的區(qū)分，而沒有正義與不正義之分，但在法學(xué)上、在裁判案件當(dāng)中，嚴(yán)格說來只有正義與不正義的區(qū)分。當(dāng)然，我們平常也說某個(gè)裁判方案