【正文】 于是判決認定這類房屋買賣合同有效，避免產(chǎn)生不公正的結(jié)果。什么是妥當(dāng)性？妥當(dāng)性就是合法性、于法有據(jù)、實質(zhì)正義和社會效果的統(tǒng)一。王五拿走1萬元時寫了一張收條：“今收到現(xiàn)金10000元（壹萬元），王五代李四收，某月某日”。法律的正義性對裁判案件非常重要，裁判的目的就是在當(dāng)事人之間實現(xiàn)正義，不是抽象的正義、一般的正義，而是具體的正義。因此，原告方面以著作權(quán)法立法目的為依據(jù)，主張該款所謂“作品”不包括“長篇小說”?？梢姡贤ǖ?86條規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)，不是僅考慮承包人一方的利益，而是斟酌權(quán)衡了開發(fā)商、貸款銀行和承包人三方的利益。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時，可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個不同的解釋意見，而難以判斷哪一個解釋意見正確時，則應(yīng)當(dāng)采用其中最符合立法目的的解釋意見?！蔽覀冏⒁獾?，二審法官在判決書中特別指出，醫(yī)療行為與人的生命、身體密切相關(guān)，因此要求醫(yī)生具有高度的專業(yè)知識和經(jīng)驗，而隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)也同樣與人的生命、身體密切相關(guān)，美容手術(shù)與醫(yī)療手術(shù)具有同樣的危險性。審理本案，涉及一個關(guān)鍵的法律概念，就是“醫(yī)療行為”。在大多數(shù)情形，判斷是否屬于“產(chǎn)品”比較容易，但有時就會遇到問題。三是民事法律行為的內(nèi)容不得違反社會公德（第55條第3項）。下面舉一個婚姻關(guān)系中的違約金條款的案例。相對于合同法買賣合同一章而言，拍賣法屬于特別法，因為拍賣法只規(guī)定以拍賣方式訂立買賣合同，合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定屬于一般法，它適用于所有的買賣合同；相對于合同法總則的規(guī)定而言，合同法買賣合同一章只規(guī)定買賣合同，屬于特別法，合同法總則適用于所有的合同，因此屬于一般法；相對于民法通則而言，合同法總則的規(guī)定又屬于特別法，它只適用于法律行為中的合同，而民法通則的規(guī)定屬于一般法，它適用于包括合同在內(nèi)的一切法律行為。制定一部法律，幾百個法律條文甚至上千個法律條文，總要有個編排順序。所謂原告主張的精神損害事實符合一般經(jīng)驗法則，就是說按照社會生活經(jīng)驗是可以相信的，換了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔劃破流血，也會寢食不安，也會擔(dān)心是否已經(jīng)吞下肚去，是否已經(jīng)把腸子、肚子劃破了，是否已經(jīng)造成內(nèi)臟損害，需要到醫(yī)院開刀取出，按照日常生活經(jīng)驗是完全可能的。精神損害之是否存在及精神損害的嚴(yán)重程度，當(dāng)事人很難舉證甚至不可能舉證，屬于難以舉證的事實。陜西省以前就發(fā)生過這樣的案件，醫(yī)生把手術(shù)鉗留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了長期的痛苦，后來有了“B超”，到醫(yī)院做“B超”檢查，發(fā)現(xiàn)肚子里有一個手術(shù)鉗，然后動手術(shù)把手術(shù)鉗取了出來。如果抗辯成功，法庭將判決免除或者減輕被告的賠償責(zé)任。如果抗辯成功，法庭將駁回原告方的“訴訟請求”。先查清案件事實，然后查找應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。法律思維的特點是什么呢？我們?nèi)绻麑⒎扇说乃季S方式和經(jīng)濟學(xué)家的思維方式作一對照，就會有一個明確的認識。二、法律的規(guī)范性與法律思維法律是社會生活中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的本質(zhì)屬性。法律規(guī)范的作用不僅在于指引法官和約束法官，當(dāng)然也指引律師和約束律師。顯而易見，二審判決是錯誤的，錯誤在于，對于不屬于無權(quán)處分規(guī)則適用范圍的案件適用了無權(quán)處分規(guī)則。法官根據(jù)什么直接認定案件事實？根據(jù)社會生活經(jīng)驗。在訴訟中，被告主張：欠條上注明“所有貨款已結(jié)清”，說明“被告所欠貨款已經(jīng)全部付清”，請求法庭駁回原告請求。所謂“業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷”，就是把證人傳上法庭當(dāng)庭陳訴，由書記官記錄并由證人簽名畫押。再假定按照第二種方案裁判本案，然后推測判決公布后將產(chǎn)生什么樣的社會效果。除拍賣法的規(guī)定外，還有合同法買賣合同一章的規(guī)定，還有合同法總則關(guān)于合同成立、生效的規(guī)定，此外還有民法通則關(guān)于法律行為的成立、生效的規(guī)定。法律的邏輯性對于法官裁判案件的意義，不僅表現(xiàn)在一審是否正確選擇、正確適用法律規(guī)范，而且特別表現(xiàn)在上訴審和再審據(jù)以判斷原審適用法律是否正確？上訴方律師在上訴狀中，根據(jù)什么說原審判決適用法律錯誤？被上訴方律師在答辯狀中，根據(jù)什么說原審適用法律正確？這個根據(jù)就是法律的邏輯性，就是“特別法優(yōu)先適用”這個原則。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成“一般”與“特殊”的關(guān)系。例如，消法第49條規(guī)定，經(jīng)營者有欺詐行為的，可以判決雙倍賠償。我們平常說某某法官法律基礎(chǔ)扎實，什么是法律基礎(chǔ)？什么是扎實的法律基礎(chǔ)？所謂法律基礎(chǔ)，就是法律所使用的那一整套法律概念體系。于是一審判決被告不構(gòu)成犯罪。一審法官正是拘泥于“醫(yī)療行為”在醫(yī)學(xué)上的含義，沒有考慮法律目的及社會的發(fā)展，因此作出被告無罪的判決；二審法官注意到法律概念在含義上與醫(yī)學(xué)概念的區(qū)別，考慮到法律規(guī)定非法行醫(yī)罪的立法目的，和醫(yī)學(xué)及社會觀念的發(fā)展變化，通過解釋將美容手術(shù)納入“醫(yī)療行為”概念之內(nèi)，亦即采用了民法理論上所謂目的解釋方法和擴張解釋方法，作出被告構(gòu)成犯罪的妥當(dāng)判決。因為不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不動產(chǎn)已經(jīng)由開發(fā)商原始取得其所有權(quán)，這個時候開發(fā)商拖延工程款的支付，承包人將拿他毫無辦法。有鑒于此，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行合同法的解釋（一）》采納了第一種解釋意見：行使代位權(quán)的結(jié)果，直接由行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償。我國被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定“撞了白撞”的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。我們講裁判的方法，就是為了正確適用法律，為了實現(xiàn)個案公正?！鞍凑兆C據(jù)規(guī)則，上訴人王五有責(zé)任提供證據(jù)證明其從張三處所取走的1萬元現(xiàn)金已經(jīng)交給被告李四，王五提供不出有效證據(jù)自應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，原審法院判令上訴人王五承擔(dān)還款責(zé)任并無不當(dāng)。因為購房人往往是城市低收入階層，幾年前按照市場價格購買了房屋，已經(jīng)交房、付款，居住了好多年。如果能夠正確認識法律的規(guī)范性、社會性、邏輯性、概念性、目的性、正義性等在裁判案件中的重要意義，正確掌握和運用各種裁判的方法，就一定能夠在各類案件的裁判中，實踐法律正義，并促進社會的和諧。開始好些法院死摳法律規(guī)定，支持了出賣人的請求，認定買賣合同無效，判決雙方退房、退款?！蓖跷逵X得自己太冤枉，上訴至二審法院。這種錯誤理論一度導(dǎo)致裁判實踐中出現(xiàn)死摳條文、死摳程序、死摳證據(jù)和死摳舉證責(zé)任分配規(guī)則的傾向，導(dǎo)致法院判決背離社會正義，產(chǎn)生了一批不公正的判決。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”?？紤]到合同法制定當(dāng)時的背景，嚴(yán)重存在的所謂“三角債”，已經(jīng)影響到市場經(jīng)濟的正常發(fā)展，合同法設(shè)立第73條的目的，是要刺激債權(quán)人的積極性，促使債權(quán)人主動行使代位權(quán)，以解開“三角債”的死結(jié)。可見在建設(shè)工程施工過程中，承包人可以用停工待料對開發(fā)商施加影響，迫使開發(fā)商盡量按照承包人的要求支付工程款和材料費。”最后，參與本案的全體法官一致同意廢除一審判決，改判被告構(gòu)成犯罪?！蔽覀兛吹剑粚彿ü賴?yán)格按照醫(yī)學(xué)上的含義，將“醫(yī)療行為”理解為“以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為”，而人們之所以要做隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)并不是要治療什么疾病，因為塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮幫也不是病。單說案件起訴到法院，需要決定由哪個裁判庭受理，就要區(qū)分是合同案件、債務(wù)案件或者侵權(quán)案件，就涉及“合同”、“債務(wù)”、“侵權(quán)行為”這些法律概念。法律規(guī)范的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的。我們從法律的邏輯性入手，可以解決這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，都是“特殊性”。而適用法律，則把這個邏輯關(guān)系顛倒過來，是從特殊到一般，愈是特別的規(guī)則愈優(yōu)先適用，愈是一般的規(guī)則愈靠后適用。當(dāng)一個案件的事實查清以后，就要尋找所應(yīng)適用的法律規(guī)范，往往發(fā)現(xiàn)法律上與本案有關(guān)的不只是一個法律規(guī)范，而是有好幾個法律規(guī)范。在裁判當(dāng)中，不考慮社會效果是錯誤的，因為法律有社會性，法律是社會的行為規(guī)范，無論立法機關(guān)制訂法律，或者法庭適用法律，就都要達到一個好的社會效果。判決書寫道：“查甲受友人邀請，至五星級餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔內(nèi)側(cè)粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外傷性潰瘍，約1－2周才可痊愈，業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷，且經(jīng)本院函詢財團法人新光醫(yī)院屬實。同時在欠條上注明：“2002年10月19日止所有貨款已結(jié)清”。但同志們要注意一個非常重要的問題，并不不是所有的事實都需要當(dāng)事人舉證、都必須通過證據(jù)來認定。本案系爭房屋，雖然按照合伙人的約定歸乙公司，且乙公司已實際占有房屋，但未辦理登記，尚未發(fā)生物權(quán)變動的效力，即仍屬于甲公司和乙公司的共有所有權(quán)，而不是乙公司的個人所有權(quán)。不同地區(qū)、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應(yīng)當(dāng)適用同一個法律規(guī)范，得出同樣的判決。這就是“法律人”的思維模式，法律思維的本質(zhì)特征就在于“規(guī)范性”。經(jīng)濟學(xué)家怎么樣展開議論呢？經(jīng)濟學(xué)家總是問有沒有效率？能不能提高生產(chǎn)力？總是講投入與產(chǎn)出，講價值最大化，講資源的合理配置等等。這就是我們常說的“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，法律規(guī)范就是這個“準(zhǔn)繩”。甲公司出錢、乙公司出地合伙建房，甲公司誤將按照分配方案屬于乙公司并且已經(jīng)被乙公司實際占有的房屋出售給了買受人丙。三、法律的社會性與法律思維法律不僅是裁判規(guī)范，而且是人類社會生活中的規(guī)范，因此法律不僅具有規(guī)范性而且具有社會性。遺留在病人肚子里的手術(shù)鉗都已經(jīng)取出來了，此時還需要舉證證明被告醫(yī)院有過錯嗎？被告醫(yī)院把手