【正文】 術(shù)鉗遺留在病人肚子里當(dāng)然具有過錯(cuò)，這是顯而易見的，屬于根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。這里舉我國臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)北地方法院在一九九九年裁判的一個(gè)關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益的訴訟案件為例。最后判決被告支付原告10萬元新臺(tái)幣的精神損害賠償金。因?yàn)樗^“重要性”，是主觀的價(jià)值判斷問題，一項(xiàng)制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時(shí)、因地而有不同。律師、法官選擇本案所應(yīng)適用的法律規(guī)范，必須遵循“特別法優(yōu)先適用”的基本原則。后來一方果然因婚外戀被另一方起訴到法院。因此，根據(jù)民法通則第55條關(guān)于民事法律行為生效條件的規(guī)定，認(rèn)定本案違約金條款有效，判決被告執(zhí)行違約金條款向原告支付違約金25萬元人民幣?？紤]到輸血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌體自然產(chǎn)生的，同時(shí)血液也不用于銷售，患者是否需要輸血由醫(yī)院決定，患者支付一定費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用不是商品的價(jià)格。究竟什么是“醫(yī)療行為”？一審法官采納被告辯護(hù)人的解釋，“醫(yī)療行為”是“以預(yù)防以及治療疾病為目的”的行為。因此，二審法官強(qiáng)調(diào)指出，在解釋“醫(yī)療行為”概念時(shí)，必須考慮韓國醫(yī)療法規(guī)定非法行醫(yī)罪的法律目的。因?yàn)橥ǔＲ粋€(gè)開發(fā)商還沒有進(jìn)行施工的時(shí)候，就把整個(gè)項(xiàng)目抵押給銀行了，等房子蓋起來后，才發(fā)生承包人的優(yōu)先受償權(quán)，銀行的抵押權(quán)發(fā)生在先，承包人優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生在后，如果承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，將不利于保護(hù)銀行的合法權(quán)益。顯而易見，如果采納第一種解釋意見，讓銀行優(yōu)先實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，法律的目的就很可能落空；而第二種解釋意見可以保障這個(gè)立法目的的實(shí)現(xiàn)?！边@一判決對(duì)“作品”這一概念的外延進(jìn)行了限縮解釋，而將“那些篇幅較長(zhǎng)、能夠獨(dú)立成書的小說”，排除在著作權(quán)法第32條第2款“作品”概念之外。這樣的判決當(dāng)然是正確的、妥當(dāng)?shù)?。此后張三多次找李四還款，李四并未否認(rèn)欠款，卻一再借故拖延。什么是社會(huì)效果？社會(huì)效果就是綜合考慮人情事理、公平正義、分辨善惡、保護(hù)弱者、國家政策、市場(chǎng)秩序、社會(huì)穩(wěn)定，還有法律的權(quán)威。 因?yàn)榉ㄔ号袥Q確認(rèn)買賣合同無效，使違背誠信的出賣人獲得不當(dāng)利益，誘使許多出賣人仿效，紛紛向法院起訴，其社會(huì)效果當(dāng)然是不好的。一是采目的性限縮解釋方法，法律法規(guī)禁止買賣的“宅基地”，是指農(nóng)戶現(xiàn)在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農(nóng)戶建房出售的土地。設(shè)置程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”，盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實(shí)真相”，以形成“內(nèi)心確信”。下面舉一個(gè)死摳舉證責(zé)任分配規(guī)則的例子，山東的法院“判捎錢人歸還借款案”。我們說某個(gè)判決錯(cuò)誤，某個(gè)裁判方案錯(cuò)誤，某個(gè)解釋意見錯(cuò)誤，是指該項(xiàng)判決、該項(xiàng)裁判方案、該項(xiàng)解釋意見，違背法律的正義性，不能在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義。關(guān)鍵在于，對(duì)于本條“作品”這一法律概念的理解，如果拘泥于文義解釋，則無論什么作品，只要在報(bào)刊刊登而作者未事先聲明不得轉(zhuǎn)載，其他媒體即可任意轉(zhuǎn)載。假設(shè)這棟大樓被拍賣，得到1000萬價(jià)款，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)拿走200萬，剩下的800萬還可以實(shí)現(xiàn)銀行的抵押權(quán)。是否掌握法律目的，關(guān)系到對(duì)法律規(guī)范的正確解釋和正確適用。鑒于醫(yī)療行為的概念是隨著醫(yī)療科學(xué)及社會(huì)的發(fā)展而變化的，所以并沒有任何法律條文對(duì)醫(yī)療行為的具體內(nèi)容作出界定。舉一個(gè)韓國上世紀(jì)七十年代判決的刑事案件的例子，被告人沒有醫(yī)生資格，為他人做隆鼻手術(shù)，手術(shù)失敗后被揭發(fā)，被起訴到法院，追究其刑事責(zé)任。例如產(chǎn)品質(zhì)量法第41條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案婚姻關(guān)系的違約金條款的意思表示是真實(shí)的，因?yàn)橹钡皆V訟中都沒有任何一方主張受到欺詐或者脅迫；二是民事法律行為的內(nèi)容不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定（第55條第3項(xiàng)）。這難道不說明法律的邏輯性對(duì)于法律思維、對(duì)于裁判案件具有非常重要的意義嗎？但法律的邏輯性的重要意義，并不限于此。究竟應(yīng)該選用哪一個(gè)法律規(guī)范？基本原則叫做“特別法優(yōu)先適用”。兩種裁判方案都有理由的情形，律師要主動(dòng)提出社會(huì)效果作為取舍的標(biāo)準(zhǔn)。”你看，這一段幾乎全是原告訴狀中的原話，原告主張因此事件連續(xù)數(shù)日惶惶不安，擔(dān)心是否吞入玻璃碎片，是否需開刀取出，吃不好飯、睡不好覺，因而主張存在嚴(yán)重的精神損害。除上面舉的“顯而易見的事實(shí)”外，還有一類不需要舉證的事實(shí)，就是“難以舉證的事實(shí)”。對(duì)于這類事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)直接作出認(rèn)定，這就是證據(jù)法教科書上所說的“經(jīng)驗(yàn)法則”。最后還應(yīng)考慮“免責(zé)抗辯”和“減責(zé)抗辯”，即主張被告有“免除責(zé)任”或者“減輕責(zé)任”的理由。通常所謂“權(quán)利不發(fā)生抗辯”、“權(quán)利已消滅抗辯”、“當(dāng)事人不適格抗辯”等，均在于證明本案事實(shí)不符合原告提出的“法律規(guī)范”的“適用范圍”。立法機(jī)關(guān)預(yù)先為每一類案件設(shè)立法律規(guī)范，明確規(guī)定其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標(biāo)準(zhǔn)，用來指引法官裁判案件。這些職業(yè)差異很大，律師是自由職業(yè)者，法官是國家公務(wù)員、執(zhí)掌裁判權(quán)，為什么把他們歸入“法律共同體”當(dāng)中呢？因?yàn)樗麄児灿幸粋€(gè)思維方式，就是法律思維。這里不著重論述什么是法律的規(guī)范性，而是著重講法律的規(guī)范性與法律思維的關(guān)系，因?yàn)榉傻囊?guī)范性決定了法官、律師的思維方式。原告律師所提出的這一法律規(guī)范，將成為法庭辯論的焦點(diǎn)。除“適用范圍抗辯”外，應(yīng)考慮“構(gòu)成要件抗辯”，即主張本案事實(shí)不符合該“法律規(guī)范”的“構(gòu)成要件”。第一類不需要舉證的事實(shí)，是可以從“日常生活經(jīng)驗(yàn)推定的事實(shí)”，亦即“顯而易見的事實(shí)”。按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，如果債務(wù)人付清了全部欠款，應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人索回欠條，或者要求當(dāng)面銷毀欠條，而不是在欠條上注明已經(jīng)付清全部欠款字樣、再將欠條交付債權(quán)人保管。你看，人身傷害的存在和嚴(yán)重程度，是嚴(yán)格按照證據(jù)規(guī)則通過證據(jù)予以認(rèn)定的。而另一個(gè)裁判方案，無論其如何有道理、如何頭頭是道，但所產(chǎn)生的社會(huì)效果不好，因此是不適當(dāng)、不正確的，當(dāng)然不應(yīng)采用。如果把這些有關(guān)的法律規(guī)范都引用到判決書上，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)很難作出判決。上訴審或者再審法院是根據(jù)法律的邏輯性，用“特別法優(yōu)先適用”原則，作為判斷原審判決是否正確的標(biāo)準(zhǔn)。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。因此，要正確理解和適用消法第49條這個(gè)法律規(guī)范，就要先正確理解和掌握“消費(fèi)者”、“經(jīng)營(yíng)者”、“欺詐行為”、“賠償”等法律概念。作為審理民事案件的法官，如果比較完整準(zhǔn)確地掌握民法總則、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)法的一整套法律概念體系，就叫法律基礎(chǔ)扎實(shí)，就能夠正確運(yùn)用這些法律概念進(jìn)行順暢的法律思維。二審法院判決書中寫道：“如果將醫(yī)療行為視為以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為，則醫(yī)療行為是指，運(yùn)用以醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、處方、投藥以及實(shí)施外科手術(shù)等行為。這就使法律具有目的性。正因?yàn)槿绱?，到上世紀(jì)九十年代中期的時(shí)候，許多建筑公司都被拖欠了巨額承包費(fèi)和工程款，以至于嚴(yán)重影響到建筑公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，影響到建筑個(gè)人的工資發(fā)放。再舉北京法院審理的張承志訴世紀(jì)互聯(lián)公司著作權(quán)侵權(quán)案為例。當(dāng)然，我們平常也說某個(gè)裁判方案正確，某個(gè)裁判方案錯(cuò)誤，說某個(gè)案件的判決正確，某個(gè)案件的判決錯(cuò)誤，但這種情形所謂的“正確”、“錯(cuò)誤”，與自然科學(xué)中所謂的“正確”、“錯(cuò)誤”，具有顯然不同的意義。按照現(xiàn)代證據(jù)法理論，關(guān)于證據(jù)的取舍、各種證據(jù)證明力的大小及事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，均不取決于法律的預(yù)先規(guī)定，而是由法官依據(jù)自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內(nèi)心確信”。（檢察日?qǐng)?bào)2003年12月22日7版）本案的關(guān)鍵事實(shí)是，原告張三與被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用社內(nèi)勤主任，第三人王五是李四手下的信貸員，李四與王五是上下級(jí)關(guān)系。并且這樣判決支持了出賣人背信棄義的行為，也與合同法誠信原則相違背。絕對(duì)不能將二者對(duì)立起來，根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一個(gè)符合正義性的判決產(chǎn)生不好的社會(huì)效果，或者反過來，一個(gè)違背正義性的判決產(chǎn)生好的社會(huì)效果，均絕無可能！總括起來，我作這個(gè)講座的目的，是要告訴大家，法律的哪些屬性決定著法律思維，在裁判案件中起關(guān)鍵的作用。這類案件的實(shí)質(zhì)，是城市郊區(qū)的農(nóng)村為規(guī)避土地征收制度，以“宅基地”的名義將土地分配給農(nóng)戶建房，以低于商品房的價(jià)格出售給城市工薪階層。因李四否認(rèn)借錢事實(shí)，法官即要求王五證明把該筆借款交給了李四這一事實(shí)，李四舉不出證據(jù)，于是法院作出判決：第三人王五償還原告張三1萬元，被告李四不承擔(dān)任何責(zé)任。這樣的說法其實(shí)是錯(cuò)誤的，法律本身并不是僵化的，法官只要掌握了正確的裁判方法，一定能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的正義。正義性是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。再如合同法第73條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)，關(guān)于代位權(quán)行使結(jié)果之歸屬，有不同解釋意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判給原告即行使代位權(quán)的債權(quán)人，由其優(yōu)先受償；第二種意見認(rèn)為，應(yīng)判歸債務(wù)人，再由債務(wù)人的全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配。合同法之所以規(guī)定第286條，其立法目的就是要補(bǔ)救承包人的不利地位。二審判決書寫道：“考慮到本案發(fā)生當(dāng)時(shí)的情形，許多醫(yī)院已經(jīng)開設(shè)美容門診、施行美容手術(shù)，而且在醫(yī)學(xué)界已經(jīng)出現(xiàn)了整容外科醫(yī)生協(xié)會(huì)；考慮到被告做隆鼻手術(shù)利用了各種醫(yī)療技術(shù)，并存在與實(shí)施醫(yī)療手術(shù)同樣的危險(xiǎn)。但是，不能把美容手術(shù)行為認(rèn)定為醫(yī)學(xué)上的醫(yī)療行為。前面已經(jīng)講到，法律思維的本質(zhì)特征在于規(guī)范性，法律思維是規(guī)范性