【正文】 minently dangerous），把有瑕疵的槍、錯貼標簽的毒藥，以及有瑕疵的洗發(fā)水、腳手架、咖啡爐和汽水瓶進行歸類，把有瑕疵的車輛、爆炸的燈、有瑕疵的圓鋸平衡輪和鍋爐是否列人或排除……。制造商與受害人沒有合同關系，當時法律沒有規(guī)定制造商對消費者有“注意的義務”。法院判決制造商有責任。所以我們有理由相信，英美法上的判例區(qū)別技術與大陸法上的類推技術，其實所運用的方法是相通的：它們都運用了邏輯上的類比推理，通過法官思維進而得出判決結論。蘇力想用霍姆斯判案如何巧妙地“關心后果”而不考慮規(guī)則與概念，來否定法律人的思維的存在。在這里，霍姆斯不僅沒有拋棄“言論自由”憲法規(guī)則和相關概念，而且在此規(guī)則和概念基礎上，結合個案事實（戰(zhàn)爭正開始，征兵是要務，說明法律概念不是脫離時勢環(huán)境而孤立存在的），圍繞在規(guī)則與事實之間進行了涵攝之后，進一步闡述了“言論自由”憲法規(guī)則不適用的條件。事實上，像目的性擴張這種法律方法是有一定危險性的，容易被濫用，在普通案件中是不常用的，而蘇力卻把本案霍姆斯法官所用的這種用于填補法律漏洞的目的性擴張（雖然霍姆斯得出的結論很正確），以為是“放之四海而皆準”的方法而加以推廣，以為是最理想的方法而大加贊賞。事實上，職業(yè)法官并不是不考慮社會后果的，他們只是要在法律程序中運用法律方法來關心社會后果。一名德國父親想把住宅的一半所有權贈與未成年的兒子。第一，不是商品交易，不需要對方支付代價；第二，對方當事人是贈與人的兒子，只純粹獲得利益；第三，本案雙方不存在沖突的利益，代理人不會損害被代理人的利益?！盵52] 　　 法官運用法律方法來超越法律，從而實現(xiàn)司法正義，實例其實不勝枚舉。殊不知，法官在多數(shù)情況下是需要用教義學方法，在并非多數(shù)的情況下（特別是解決疑案時）才會運用“超越法律”的方法。因為多數(shù)案件的大前提都是有法可依的。經(jīng)過一番波折，最后法院還是受理了。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結果中所起的作用等因素。在中國當下這個轉型時期，社會需要中國法理學去創(chuàng)造性地作出貢獻，有中國本土問題意識就會有無數(shù)的中國法律研究課題。再看國外法學家，歐陸的拉倫茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麥考密克、賴瑞amp。我們倡導法律活動的專業(yè)性和專門化、法律職業(yè)的自主性和自治性、建立司法獨立的制度或“司法機關依法獨立行使職權”、設立正當程序以防止外行人的侵人、程序的自治性和相對隔離的空間等，又有何意義呢？ 　　 “法律人的思維”的存在不僅是個事實，還是一個與多個理論、多個制度相關聯(lián)的理論。作這樣的判斷，必須要實證，不宜推測。這或許是事實，可是這種推銷有什么不好？ 　　 蘇力因而提出一個核心觀點，認為法律人的思維“被誤讀成真理”的原因是法律人群體性的故意。[61]“法的安定性需要法律的實證性，如果不能明確認定什么是公正，那就必須明確規(guī)定什么是正確的”。前者主要是法學理論（法理學一法哲學）研究對象，后者主要是部門法研究對象。某種意義上講，法理學或法學理論比部門法更具有本土性，因此中國法學理論（特別是法理學）還有中國本土的特殊使命和作用，[58]而且中國法學理論也不是沒有成效的。由法院通過司法解釋明確行政機關因不作為而造成對公民權利損害的行為承擔行政賠償責任，填補了立法的空白。1998年5月，四川省閬中市水觀鎮(zhèn)個體經(jīng)營戶李茂潤受到一精神病患者的嚴重威脅時，多次向水觀派出所求助，但派出所未予理睬。 　　 如果把霍姆斯或波斯納抽調(diào)（或穿越）到北京海淀區(qū)法院或伊利諾依州初級法院擔任法官，他們每天所遇到的案子多數(shù)是平常的民刑事案件，多半都要用保守的規(guī)則思維和概念分析方法，而不會是“超越法律”的那些方法。他在這一點上區(qū)分現(xiàn)代法律哲學與自然法哲學，認為它們的不同在于：自然法哲學“要在實在法之外尋求一種正義的、自然的法律；新的現(xiàn)代法律哲學則渴求在或從實在法——現(xiàn)有的和那些將成為實在法的法律——之中演繹出公正的因素并將它固定下來”?？墒堑聡蹏ㄔ和ㄟ^“超制定法”原理——“法益—義務權衡”來填補當時的法律漏洞。因為在通常的合同中，雙方當事人的立場是相對的，存在利益沖突。僅僅填補漏洞的法律方法和法律思維，在德國法上就包括以下內(nèi)容：類比推理、習慣（法）補充、法官法補充（如自由法學所謂“法官創(chuàng)造性的個人評價”）、法理與學說、政策補充、反向推論、目的性擴張、目的性限縮、利益衡量。19世紀的法學理論為了維護法制完美無缺的學說，只在很短暫的一段時間里否認“法律漏洞”的存在，但很快改變了——19世紀德國概念法學特別承認存在法律漏洞，并認為可以通過各種概念，來彌補法律中可能出現(xiàn)的個別缺漏正如拉倫茨所言，“法學針對‘價值取向’的思考也發(fā)展出一些方法”。第二，我們不能只關注法律人思維的冰山一角——法官從社會后果的角度來解釋法律，這正是法教義學應有之方法，如“社會學解釋方法”或稱“社會學解釋”、目的性擴張、利益衡量等，“關心后果”只是法律方法中的一種，而不是全部?；裟匪乖诜椒ㄉ蟿t運用了目的性限縮的方法，即本案憲法規(guī)則的文義“衡諸該規(guī)定之立法意旨，顯然過廣，以致將不同之案型，同置于一個法律規(guī)定之下，造成規(guī)定應對‘不同之案型，為相同之處理的情形’。這些不都是在講美國法官的思維和方法嗎？我們能否認在美國有法律人的思維嗎？ 　　 蘇力文章開頭所舉的“千客（Schenck）案”，其實正是法官運用法律思維來解釋“言論自由”這一概念的范例，其思維過程就是法律漏洞填補方法的運用。 　　 我們在此案中顯然看到了大陸法系類推方法和英美判例法的類推方法之間的高度一致性。法院判建筑商有責任。由于此車一車輪在制造上有缺陷，致使汽車在行進中突然翻倒致原告麥克弗森受到傷害。因此，不能用美國的情況作論據(jù)來否定法律職業(yè)的思維的存在。尤其值得關注的是，留下法官經(jīng)典案例大多是有“造法”貢獻的具有突破性和變革性的案例。難道真的能否定法律思維方法的存在？正像我們講“對南方人來講面條、地瓜、玉米不是糧食”一樣，習慣吃大米的南方人不愛吃面條、玉米等，這是事實，但不等于說面條、地瓜、玉米就不是糧食。蘇力還說，英美法律人與歐陸法律人沒有一種統(tǒng)一的法律思維和方法。拉德布魯赫說“因為不可能斷定什么是公正，所以我們必須判斷什么應當是合法的。有人可能擔心，承認法律人思維的獨特性會帶來職業(yè)優(yōu)越感。正如一切訴訟程序都只是以形式正義為最低限度的工具，在此前提下，盡可能地追求實質(zhì)正義。讓不懂法律專業(yè)的人（盡管懂法律專業(yè)的法官也會枉法裁判甚至嫖娼——所以我們要強調(diào)職業(yè)倫理道德與專業(yè)技能的并重）來辦理涉及當事人財產(chǎn)、人身甚至生命的案件，其危險性是我們每個公民都要擔心的！ 　　 我們主張法律人的思維有助于正確的法律判斷，不等于說法律人的思維是最接近真理的，法律人也不是不會犯思維錯誤的。比如把非科班的人放在西部基層法院或鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。這一點，筆者在《公案中的民意、主題及其信息對稱》一文中[36]已經(jīng)作了論述，在此不再贅述。[35] 　　 法律人的思維的特殊性，并不是說行外人學不會，不是指行外人用不到，而是行外人不經(jīng)法律訓練而暫時沒有。 　　 市民民憤極大…… 　　 大眾對事案的關注往往不是把重點放在法律思維的必要考慮上，而是在沒有法律思維和方法的基礎上，無限擴大了考慮的外圍因素。行外人士在事案面前，不是因為不知道規(guī)則而不考慮規(guī)則，而是壓根就不習慣于用規(guī)則方法和程序技術來考慮事案的處理。于是氣乎乎地準備投票來撤銷其學位。有時，為什么出現(xiàn)法律人思維與外行人思維有相同之處或被相互混淆呢？因為兩者確實有相同或相通之處：兩者相同之處在于他們對規(guī)則的理解和對正義的理解有交叉點。對這些特殊情形，不正是法律方法論所講的“法有規(guī)定而不明”、“法無明文規(guī)定”以及“法不確定”這三種情形嗎？正好有三種主要的方法來解決這些情形，即法律解釋、法律漏洞填補和特殊適用方法。他把美國的“Thinking like a lawyer”當作只是“對一年級新生的要求”，他把法律人的思維機械地理解成“按法律規(guī)定行事”或“依法行事”。外行人尊重和遵守法律，與法律人對規(guī)則的尊重與認識思維習慣是不能劃等號的。也就是說，外行人對法律的思考，不等于我們所謂的“法律思維”。[25]擔任過法官的長期從事法律教學的王澤鑒教授著有《法律思維與民法實例》，其中第一章就強調(diào)一個人經(jīng)由學習法律，通?？梢垣@得法律知識、法律思維和解決爭議這三種能力。 　　 法律方法之所以被稱為“法律方法論”，是因為它在法律人的不懈努力之中、在不斷發(fā)展進化中被精細化、體系化了，其內(nèi)部存在細膩甚至復雜的技能和方法。這就是法律方法對思維的要求，這就是制度對法律思維的要求。怎么看這個問題？我們當然知道法律人有不同的制度角色分工和責任，我們也承認法官、檢察官和律師的制度角色決定他們的思維存在某些差異，但他們基本的思維習慣和特點還是一致的、共享的。 法律人是否擁有一種獨立于大眾的法律思維？回答是肯定的，這是由法律方法的獨特性決定的?？墒恰罢埱髾喾椒ā辈皇且惶煲辉乱荒晁軌虬盐盏模B科班的法學教師，也未必能夠快速掌握和運用，它需要持續(xù)不斷地訓練。亞當斯（John Quincy Adams）不無極端地認為“法律邏輯是一種人為的推理系統(tǒng)，僅用于法庭之中，在其他場合則一無用處”。那么更復雜些的案件呢？就會有更復雜的法律方法（理由說明）問題。蘇力總不能說這種“左顧右盼”是行為或動作吧？拉倫茨敏銳地指出這種容易發(fā)生的錯誤理解，他說“我們不能把案件事實與法條間的‘眼光之往返流轉’想像為：只是判斷者眼光的改變，其毋寧是一種思想過程，于此，‘未經(jīng)加工的案件事實’逐漸轉化為最終的（作為陳述的）案件事實，而（未經(jīng)加工的）規(guī)范條文也轉化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規(guī)范形式”。如果大媽受委托來擔任乙方的代理人，她主張受害人包括母親，人家甲方律師會反駁她。注意，此條款規(guī)定的是“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。記得有句譏諷法官的話說“法官往往容易在理由上出錯”。法教義學方法中的法律解釋、法律漏洞填補、一般性條款（概念）的特殊適用等，構成歐陸法系的法律方法。中國文人歷來有“鐵肩擔道義，妙手著文章”的精神。歐陸法中通常不直接用“法律推理”，但與歐陸法中的某些法律方法是異曲同工的。法律方法更具體地表現(xiàn)為思維的技能，如法律解釋、漏洞填補、不確定條款的特殊適用等法教義學方法和法律推理方法?？墒沁@些是法官職業(yè)活動的真正和本質(zhì)的表現(xiàn)嗎？顯然不是，法官除了職業(yè)思維還剩下什么呢？！余下的“行為”相對于法官思維，幾乎是可以忽略不計的。姑且不論蘇力對美國法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”作這樣理解的準確性，難道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法嗎？不正是包含著對學生養(yǎng)成法律思維的方法層面的要求嗎？ 　　 按蘇力的意思，是不是說法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”？從他說的“解構‘法律人思維’并不否認文本解釋、教義學、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓練。法律人與大眾可能在思維對象上是一致的，比如大家都關注法律與案件事實，而方法要素是區(qū)別專業(yè)思維與大眾思維的核心要素。法律思維中的主體是法律人，思維對象是法律規(guī)則和案件事實，思維方法是法律人思維的第三個要素。[9]如果我們承認法律職業(yè)的專業(yè)性、自主性、公共性和統(tǒng)一性，也就不會否認存在有別于大眾思維的“法律人的思維”。因此，它和法律的形式化、法律職業(yè)、程序主義、司法職業(yè)化等理論和觀念也密切相關，具有中國自身的內(nèi)涵，并成為時代的主流法律意識。 　　 但是，蘇力為了強調(diào)現(xiàn)實主義法學的“超越法律”和“考慮后果”的意義，并沒有直接去論證這一觀點，而是通過以下路徑和觀點來尋找論據(jù)：一是硬把發(fā)源于中國當代法律職業(yè)化運動的“法律人思維”與美國“ Thinking Like A Lawyer”扯在一起，認為只是一些不懂法律實務的學者“山寨”了美國版或出于小己利益而虛構出來的話題；二是質(zhì)疑“法律人思維”的存在，認為不存在一種獨特的法律人思維，以“法盲也有法律思維”來否定法律人的思維的獨特性；三是認為法教義學只是關注概念、不顧后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美國法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。就這個意義上說，學者在學術觀點上偏愛現(xiàn)實主義的司法觀，強調(diào)超越法律的方法論，是無可厚非的，也是很有學術價值的。恩吉斯[1] 　　 正義適合以超實證的、進步的態(tài)度來為法律提出根據(jù)，而法的安定性則適合以實證主義的、保守的態(tài)度來為法律說明理由。蘇力贊賞美國現(xiàn)實主義的法官辦案方法與思路，否認法律人存在法教義學思維方法，無前提地主張“超越法律”和“考量后果”。但進行社會后果考量時，不能夸大“超越法律”的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應否定法教義學上法律人特有的思維方法。 　　 朱蘇力教授在《北大法律評論》第14卷第2輯（2013）發(fā)表了《法律人思維？》（以下簡稱“朱文”），細膩生動，洋洋灑灑，其解構的學術特點和深厚的文字功夫躍然紙上，促使我們對“法律人的思維”話題進行反思的同時，也會引起職業(yè)法律人和諸多法科生對業(yè)已建立的確信的懷疑。布萊克所謂“Jurisprudential model”和“Sociological model”（即盧曼所謂 Binary code[“二元”]思維模式）之間的差異和對立，[4]其本質(zhì)問題在于人們?nèi)绾蚊鎸Ψ梢?guī)則與社會事實（經(jīng)濟、政治、社會、文化、道德等因素）之間的緊張和不對稱關系。 　　 蘇力的問題首先涉及我們要不要承認“Legal Profession”和“Professionalization”的必要性問題。中國在沒有法律活動專門化和職業(yè)化的年代，也就不存在法律職業(yè)（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思維。顧名思義，法律方法是形成法律判斷的方法，它主要是法律人思考與適用法律的方法。我們?yōu)槭裁摧^少聽到職業(yè)律師和法官把法律思維掛在嘴上？因為他們已經(jīng)訓練好了，法律思維對他們來說已習以為常了。這里，我們會發(fā)現(xiàn)蘇力的一個形式邏輯錯誤：一方面承認法律人需要接受專業(yè)技能和方法的訓練，另一方面又否定法律人思維的存在。起訴是為了移交給法官進行思維判斷，監(jiān)督也包括了對法官思維判斷的監(jiān)督。 　　 蘇力承認專業(yè)技能和法律方法，但不承認法律人的思維或法律思維，這是不符合常理的。 　　 蘇力一方面承認存在法律方法和技能，另一方面又不承認