【正文】 　　 法律思維或法律人的思維，其偉大而平凡的意義就在于形成“同質(zhì)化”的概念、思維、方法、信念和倫理，基于法律人的價(jià)值共識(shí)，構(gòu)成“龐大的人權(quán)聯(lián)盟”，[64]超越于一切派系利益，進(jìn)而通過(guò)這種法律思維和方法去疏律維權(quán)、定紛止?fàn)帯⒖鐕?guó)競(jìng)爭(zhēng)、治國(guó)理政。 　　 蘇力還認(rèn)為，在法律思維和方法研究中，“無(wú)需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領(lǐng)地，不會(huì)引發(fā)同部門法學(xué)者的競(jìng)爭(zhēng)或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維”（摘自朱文第九部分）。2001年6月26日，最高人民法院審判委員會(huì)就此案作出回復(fù)：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。法官在這兩方面之間拿捏和權(quán)衡，使鐘擺保持一種平衡。一位婦科醫(yī)生對(duì)一個(gè)已出現(xiàn)自殺傾向的孕婦，根據(jù)一份精神病鑒定的結(jié)論（證明此孕婦患有精神病），為她實(shí)施了中止妊娠的手術(shù)，以阻止其自殺。[49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，還有不確定概念和條款的運(yùn)用方法，有的學(xué)者把它稱作“價(jià)值補(bǔ)充”。這個(gè)思考并非牢記法律術(shù)語(yǔ)，其由來(lái)，其在法律上的特定含義（盡管為考試很有必要），而是要在閱讀大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官關(guān)心什么社會(huì)后果，為什么關(guān)心，他/她們?nèi)绾我蕴囟ǚ绞皆谒痉ㄅ袥Q中逐步重新界定和塑造了這些法律關(guān)鍵詞，這些常規(guī)語(yǔ)詞在法律實(shí)踐中獲得了何種特定含義，邊界何在，以及為什么等”（朱文第二部分）。因此，卡多佐法官在《司法過(guò)程的性質(zhì)》中說(shuō)，先例并不是梅特蘭所謂的“法律車間”（或“合法鍛造”）的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件”。 　　 卡多佐法官?gòu)?6個(gè)判例中尋找出至少3個(gè)類似判例，如下： 　　 判例一：1852年的“托馬斯訴溫切斯特案”，藥品制造商由于過(guò)失把顛茄劑這一毒藥貼以蒲公英制劑的標(biāo)簽，致人中毒。進(jìn)而言之，不同法系的法律人思維風(fēng)格也會(huì)擁有且應(yīng)當(dāng)擁有共同的思維特點(diǎn)。即使是畢業(yè)后的法科生，也還是要像律師那樣思考。但是，強(qiáng)調(diào)法律人思維的獨(dú)特性，最需要避免的是法律人濫用這種專業(yè)優(yōu)越感，更不應(yīng)該讓這種優(yōu)越感膨脹到歧視和坑害外行的民眾。但是，人們可以設(shè)想，眾多優(yōu)秀的人為之付出精力的法學(xué)，不是完全沒(méi)有理智的。言下之意是：你看，他們都不那么專業(yè)，卻成為超越法律的偉大的法官。法律人的思維與大眾思維存在差異，并且法律人的思維是一種法律職業(yè)的專業(yè)邏輯，它與民眾的生活邏輯之間不僅有重大差異，還存在嚴(yán)重的緊張關(guān)系。可是委員們并沒(méi)有這樣考慮，以為通過(guò)少數(shù)服從多數(shù)的票決，就可以成為撤銷學(xué)位的理由。用法教義學(xué)方法是絕大多數(shù)情況下的通例，用社會(huì)學(xué)方法才是法官特殊情況下的例外。[29]還可能是因?yàn)橥庑腥伺c法律人都擁有“正義感”，但是我們必須根據(jù)相對(duì)立的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量“外行的正義感”和“法律人的正義感”。 　　 至于英美法律人思維，稍后我們?cè)倏纯雌涮攸c(diǎn)，看看那種不依賴于獨(dú)特的法律方法和法律思維來(lái)辦案的神話是如何破滅的。許多國(guó)家之所以有從律師中選拔法官的制度，也是因?yàn)樗麄兊母拍?、方法和思維是統(tǒng)一的。蘇力對(duì)筆者關(guān)于法律思維習(xí)慣的六點(diǎn)概括的批評(píng)，考慮到本文的篇幅，恕筆者在此不作細(xì)節(jié)上的一一回應(yīng)。[20]即使是法律解釋中的“社會(huì)學(xué)解釋”，也只是法律學(xué)借助于社會(huì)學(xué)的某種角度，將視域從規(guī)則延展到社會(huì)事實(shí)（而不是真的有什么社會(huì)學(xué)方法來(lái)指導(dǎo)法律方法）而創(chuàng)造的。[17]筆者認(rèn)為最高人民法院的許多司法解釋都具有法律人的思維并且結(jié)論正確，卻常常不從法律方法上進(jìn)行理由說(shuō)明，這是不合適的。那么受害人母親的過(guò)錯(cuò)可不可以算是受害人過(guò)錯(cuò)呢？村口大媽會(huì)說(shuō)是，或者說(shuō)不是。 　　 案件事實(shí)：某3歲小孩和其媽媽甲在鄰居乙院子里，媽媽甲在與鄰居乙說(shuō)話，孩子則逗著院子里乙家的公雞玩，不料左眼被公雞啄瞎，遂向法院起訴鄰居乙。難道他是想說(shuō)：所謂的“法律人”本身就不存在？其實(shí)他已經(jīng)勇敢地表態(tài)了——“有人想建立法律人的共同體……這根本就是一個(gè)不可能完成的任務(wù)”（摘自朱文第三部分）。專業(yè)（或職業(yè)）首要的顯著特點(diǎn)是，“專業(yè)涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開(kāi)始談法律思維。如果承認(rèn)法律職業(yè)對(duì)中國(guó)法治的重要性，就要承認(rèn)法律職業(yè)方法和職業(yè)思維，尤其是作為職業(yè)法律人基本功的法教義學(xué)的思維方法。強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)化，必然會(huì)關(guān)注法律人的職業(yè)思維。這是一個(gè)具有啟發(fā)意義的觀點(diǎn)，讓我們?nèi)シ此挤ń塘x學(xué)的局限性，反思規(guī)則的無(wú)奈。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第47頁(yè) 共47頁(yè)摘要: 正如蘇力所說(shuō)的，隨著法律發(fā)展的新變化，法律人要關(guān)注受社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展而導(dǎo)致的那部分法律領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)和新問(wèn)題，固守傳統(tǒng)的法教義學(xué)的確有其局限性。它并不是蘇力所說(shuō)的來(lái)自美國(guó)“Thinking Like A Lawyer”的山寨版。反之，如果不承認(rèn)法律職業(yè)對(duì)于中國(guó)法治的重要性，也就不需要承認(rèn)法律職業(yè)方法和職業(yè)思維。蘇力承認(rèn)在美國(guó)存在“像法律人那樣思考”（Thinking Like A Lawyer）這樣的提法，并且列舉了美國(guó)法學(xué)院教學(xué)中確實(shí)存在著的這項(xiàng)要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來(lái)否定“法律人思維”的存在。英文提到的‘專業(yè)’，常用‘經(jīng)由學(xué)問(wèn)養(yǎng)成的專業(yè)’（learned profession）一詞，以強(qiáng)調(diào)職業(yè)與貿(mào)易、工藝的不同，專業(yè)完全倚賴腦力”。進(jìn)而言之，蘇力是不是想說(shuō)“法治？哼，這根本就是一個(gè)不可能完成的任務(wù)”？的確，我們?nèi)祟惗紩?huì)畏懼困難，可是人類從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)對(duì)困難的克服。 　　 本案問(wèn)題是：鄰居乙該不該賠？該賠多少？ 　　 我們假定法律人與村口大媽都對(duì)以下兩個(gè)條文了如指掌： 　　 其一，《民法通則》第127條規(guī)定“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”； 　　 其二，《民法通則》第131條規(guī)定“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。她沒(méi)有經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練，就無(wú)法進(jìn)行法律思維，更無(wú)法從法律方法上回答這個(gè)問(wèn)題。至此，村口大媽也會(huì)說(shuō)“這個(gè)結(jié)論我也能猜得到啊”。其五，因?yàn)樗俏唇?jīng)科班訓(xùn)練或職業(yè)實(shí)踐難以掌握的方法。如前所述，法律人盡管存在制度角色的差異，也存在若干的思維上的差異，比如檢察官的“客觀”義務(wù)不同于法官的“中立”義務(wù)，又不同于律師的“對(duì)價(jià)性”義務(wù)，因此他們的思維會(huì)有一定的差異，但是這不足以構(gòu)成對(duì)法律人較普遍的思維習(xí)慣和特點(diǎn)的否定。如果蘇力的觀點(diǎn)能夠成立的話，那么，國(guó)家應(yīng)當(dāng)取消各大學(xué)的法學(xué)院，法律人才的培養(yǎng)應(yīng)該分別交由國(guó)家法官學(xué)院、國(guó)家檢察官學(xué)院和國(guó)家律師學(xué)院來(lái)進(jìn)行；國(guó)家還應(yīng)當(dāng)取消司法統(tǒng)一考試，回到2001年以前的法官資格考試、檢察官資格考試和律師資格考試。 　　 法律人的正義感的標(biāo)準(zhǔn)在于“他容忍制定法之不正義的困難程序”，外行人的正義感的標(biāo)準(zhǔn)在于“他究竟是否能夠容忍處于法的安定性利益中制定法的不正義”?！胺ń塘x學(xué)確定法學(xué)的基質(zhì)和學(xué)問(wèn)方式”，“沒(méi)有法教義學(xué)指導(dǎo)的法律實(shí)踐是混亂的”，法教義學(xué)在功能上“可以運(yùn)用體系化論證檢驗(yàn)法律規(guī)范的解釋，規(guī)范與事實(shí)的涵攝，以及司法裁判的理由說(shuō)明是否具有邏輯上的一致性”，“法教義學(xué)的謙抑恰好表明審慎的要求人們?cè)诳蛳藓鸵?guī)準(zhǔn)之內(nèi)觀察和思考，對(duì)于框限和規(guī)準(zhǔn)之外的問(wèn)題，則交由其他學(xué)問(wèn)去解決”。 按蘇力的說(shuō)法，這正是“遇到新問(wèn)題”、“無(wú)法從法律中找到現(xiàn)成答案之際行外人怎么處理呢？如果是行外人，知道該“從哪些地方來(lái)獲得幫助”嗎？在沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)的情況下，法律人的思維仍然會(huì)使他們質(zhì)疑“少數(shù)服從多數(shù)的票決”能否成為撤銷學(xué)位的理由？此處產(chǎn)生了一個(gè)正當(dāng)程序的問(wèn)題，由誰(shuí)來(lái)完成一個(gè)舉證和質(zhì)證的程序呢？合乎法律思維習(xí)慣或法律思維常理的做法是：由學(xué)位委員會(huì)指定或成立一個(gè)調(diào)查小組來(lái)負(fù)責(zé)證據(jù)收集、審查、質(zhì)證的程序，最后就是否有打架的事實(shí)、是否道德敗壞以及是否構(gòu)成撤銷學(xué)位的理由，作出一個(gè)判斷結(jié)論，再提交給學(xué)位委員會(huì)投票。說(shuō)法律人有獨(dú)特的法律思維，并不是如蘇力所說(shuō)的，只是我們中國(guó)沒(méi)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)學(xué)者提出的。筆者的質(zhì)疑和反問(wèn)可歸納為三點(diǎn)：第一，這種哲學(xué)家般的偉大法官在人類司法史上究竟有幾個(gè)呢？人類能出幾個(gè)這樣的天才法官呢？如果天下的法官多數(shù)不是這樣的，那么這些多數(shù)的法律人是否需要通過(guò)科班訓(xùn)練來(lái)掌握法律方法呢？第二，你能用個(gè)別的超凡法官來(lái)說(shuō)明成千上萬(wàn)平凡（典型）法官所需要具備的職業(yè)思維特點(diǎn)嗎？為什么不從普遍的大多數(shù)法律人去看待這個(gè)問(wèn)題呢？第三，個(gè)別天才在沒(méi)有學(xué)過(guò)法律專業(yè)或?qū)W得不好的情況下，你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律思考和司法方法嗎？ 　　 同時(shí)，也要看到司法工作中確實(shí)存在一些環(huán)節(jié)需要外行人的思維，比如英國(guó)的小額法庭派一些平民法官來(lái)?yè)?dān)任?！盵37]正因?yàn)槿绱耍煞椒w系中不僅僅只有字義解釋，還形成了目的解釋、漏洞填補(bǔ)、法律原則等不確定條款的特殊適用方法，甚至所謂“超越法律”的法律推理，從而最大限度地避免可能的錯(cuò)誤。這就是筆者為什么主張法律職業(yè)倫理的重要性，主張把法律倫理作為法學(xué)院必修課的理由?！癟hinking like a lawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也顯然得不出“不存在法律人思維”的結(jié)論。 　　 作為英美法重要傳統(tǒng)的判例法區(qū)別技術(shù)，它不是法律人的思維方法，那又是什么呢？?jī)纱蠓ㄏ档姆伤季S方法在風(fēng)格上有差異，不等于說(shuō)它們之間沒(méi)有共同點(diǎn)。法院判藥品制造商有責(zé)任。[44]我們還會(huì)注意到，卡多佐的名著《司法過(guò)程的性質(zhì)》其實(shí)是一部什么性質(zhì)的法學(xué)著作？是法哲學(xué)嗎？是法社會(huì)學(xué)嗎？都不盡然，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這是一部關(guān)于法律思維和法律方法的著作。這一段落恰恰說(shuō)明了三點(diǎn)：第一，這里的“閱讀大量案件”正是類比推理思維方法，“關(guān)心后果”和關(guān)心規(guī)則概念同樣也是法律思維之一，正是說(shuō)明了法官具有“法律人的思維”的一個(gè)例證。[50]如果不是因?yàn)榭剂可鐣?huì)后果，法律人干嘛運(yùn)用那么多的超越法律的方法呢？！ 　　 法律方法中最符合波斯納或蘇力所謂“超越法律”的，正是法律漏洞的填補(bǔ)方法。可是當(dāng)時(shí)的德國(guó)法上還沒(méi)有關(guān)于“一個(gè)為拯救孕婦生命或健康的中止妊娠”的特別規(guī)定。可見(jiàn)，法律人思維在“超越法律”上并非沒(méi)有條件地任意而為，而是存在一種張弛有度的司法哲學(xué)。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素。這是很可笑的。[65] 　　 ……雖然在中國(guó)目前情況下，具有不切實(shí)際的理想主義色彩，但我們需要這種夢(mèng)想，需要這種“知其不可為而為之”[63]的精神。當(dāng)然，法律思維與方法只是中國(guó)法理學(xué)的一個(gè)組成部分，而不是中國(guó)法理學(xué)研究走投無(wú)路時(shí)的唯一稻草。四川省高級(jí)人民法院向最高人民法院提出《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任的問(wèn)題的請(qǐng)示》。當(dāng)法律方法聚焦到司法理念上，就交織著許多對(duì)應(yīng)的或曰“二元論”式的矛盾關(guān)系。恩吉斯在《法律思維導(dǎo)論》中講述了一個(gè)“中止妊娠醫(yī)療案”，其中涉及當(dāng)時(shí)德國(guó)法上的一個(gè)漏洞。法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文義解釋中就有限縮解釋和擴(kuò)張解釋，另外在論理解釋中就有體系解釋、歷史解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋，再加上比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋，也是超越制定法文本的。 　　 蘇力在講述“千客案”中霍姆斯的判決意見(jiàn)之后，說(shuō)“至此，我理解了什么叫做像法律人一樣思考。 　　 由此可見(jiàn)，英美法官和歐陸法官的法律思維是相通的、相似的。這成為該案處理的關(guān)鍵問(wèn)題所在。其實(shí)我們應(yīng)該承認(rèn)，不同的法律傳統(tǒng)造就了不同的法律思維方法上的風(fēng)格，但不等于說(shuō)法律人沒(méi)有獨(dú)特的思維。因此，蘇力所謂的只“對(duì)一年級(jí)新生的要求”，(是不那么準(zhǔn)確的。至于醫(yī)生坑病人的現(xiàn)象，那是醫(yī)德范疇的問(wèn)題。“一如人類所有的追求和行為，法學(xué)也帶有不足并遭受危險(xiǎn)。蘇力借波斯納的話說(shuō)，杰克遜沒(méi)有上過(guò)法學(xué)院，卡多佐從法學(xué)院輟學(xué)了，漢德從業(yè)律師實(shí)務(wù)很失敗，而霍姆斯既非成功的律師，也不是最像律師的法官……并因此結(jié)論認(rèn)為法律上的偉大隱含的就是要超越法律。但我們不得不承認(rèn)這樣的現(xiàn)實(shí)：法律人的思維是存在的。同時(shí)，經(jīng)常打架一定構(gòu)成“道德敗壞”嗎？如果真的構(gòu)成“道德敗壞”，那么舉證和論證由誰(shuí)負(fù)責(zé)？真構(gòu)成道德敗壞，是不是成為撤銷學(xué)位證書的理由？顯然，作出撤銷決定的校方到了行政訴訟程序中，必須負(fù)舉證責(zé)任，沒(méi)有證據(jù)和質(zhì)證是不能作出對(duì)他人不利決定的。殊不知，法律教義學(xué)已經(jīng)過(guò)數(shù)百年演變發(fā)展，成為成文法國(guó)家和地區(qū)法律人的看家本領(lǐng)。法盲遵守法律、尊重規(guī)則，可能是因?yàn)樯鐣?huì)壓力、法律的權(quán)威性、道德的原因，或者因?yàn)樽鹬亓?xí)慣，或者因?yàn)榕率軕土P等，[28]或者因自身利益的需要。因此，對(duì)于中國(guó)這樣的有成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，有必要建議所有的法學(xué)院都開(kāi)設(shè)法律方法課，或者所有部門法教師都在課堂上能夠進(jìn)行法律方法的傳授。法官、檢察官和律師三方角色，如果連基本的法律概念、法律方法和思維方式都存在差異，那么他們?nèi)绾握f(shuō)到一塊去呢？各國(guó)之所以讓司法資格考試統(tǒng)一起來(lái)，就是讓三部分人的概念、方法和思維統(tǒng)一起來(lái)，成為共同體。很高興地看到蘇力承認(rèn)法律人的思維存在著筆者未恰當(dāng)概括的方面筆者在此真誠(chéng)地請(qǐng)教蘇力，請(qǐng)幫助筆者補(bǔ)充法律人思維獨(dú)有的特點(diǎn)。我們不能僅因?yàn)槲覀円幌蛘J(rèn)為某個(gè)命題為真，就從該命題開(kāi)始。1991年最高人民法院在一個(gè)類似案件的司法解釋中也作了擴(kuò)大解釋，但是在沒(méi)有說(shuō)明法律方法的前提下，認(rèn)為“趙（受害人）的母親對(duì)趙的監(jiān)護(hù)不周，亦有過(guò)失，應(yīng)當(dāng)減輕尹（侵權(quán)人）的民事責(zé)任”。而事實(shí)告訴我們的是小孩母親有過(guò)錯(cuò)。關(guān)鍵問(wèn)題是：這些是不是法律人所特有的？抑或是非法律專業(yè)人士也常用的？ 　　 我們?nèi)芜x法律方法中的一個(gè)方法，結(jié)合一個(gè)簡(jiǎn)單的“小兒科式”案例來(lái)說(shuō)明吧。他是怎么考慮這個(gè)問(wèn)題的，令我們百思不得其解。律師的“行為”包括辯護(hù)、代理，包括對(duì)法官思維的督促，從當(dāng)事人角度以專業(yè)思維促成法官準(zhǔn)確思維和判斷的完成，律師不思維就沒(méi)有辦法完成其辯護(hù)和代理的工作，所以法律人的思維構(gòu)成其所有活動(dòng)的主體部分。正如成年人隨著成長(zhǎng)，習(xí)慣了洗臉、走路、寫字等動(dòng)作之后，也就不會(huì)像兒童那樣關(guān)注自己洗臉、走路、寫字的動(dòng)作是否正確，是否合乎父母初次教育的要求一樣。而這正是我國(guó)法律界和法學(xué)界最焦慮的事。 　　 一、法律人的思維從來(lái)就是基于法律職業(yè)及其方法而存在 　　 “法律人的思維”在當(dāng)代中國(guó)的興起，發(fā)源于上世紀(jì)90年代初期開(kāi)始的法律職業(yè)化運(yùn)動(dòng)，有其獨(dú)特的中國(guó)背景和條件，即中國(guó)從上世紀(jì)50年代到90年代一直沒(méi)有職業(yè)化的法律人，這嚴(yán)重阻礙了司法制度的健全和法治的發(fā)展。 　　 朱文的核心觀點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法律現(xiàn)實(shí)主義主導(dǎo)下的美