【正文】 識形態(tài)，是因為中國歷史上的法治、當代社會的共識以及當代中國國家制定法和司法實踐共同打造了一個普通農民對于當今法治的有一切理由得到足夠尊重和滿足的期待，而一個無助法盲的對于法官、法院、司法和對這個人民共和國曾經無保留的信任被云南高院的某些并非毫無合理理由的政治考量——“寬嚴相濟、區(qū)別對待、突出打擊重點、少殺慎殺”的方針——打破了。盡管并非清醒的歧視，也有某些法律上的理由（如鄰里糾紛升級成為暴力，李昌奎有自首情節(jié)），但這個有一定道理的政治考量之所以會把“寬”和“少”和“審”都落實在李昌奎身上，卻又通過司法把相應的代價都強加在這個失去兩個孩子的王廷禮身上，在很大程度就因為他是農民，無錢無權無勢。在云南高院法官的心中可能覺得并判斷，為了實現全人類減少和最終廢除死刑的偉大目標，為了實現云南省有關少殺慎殺的硬指標，可以對不起王廷禮。但王廷禮和他的家庭承認自己說不過法律人，承認最終廢除死刑以及對于法律人很重要，承認減少死刑對于改善中國法治國家的形象、提升中國的軟實力很重要，承認為實現這些目標云南高院費好大勁樹立的每一根“標桿”[85]也很重要，但他們最真切知道的是，沒有李昌奎對于他們很重要！難道他們這種判斷和相應的思考錯了嗎，真的是法盲嗎？除了極少數法學人矯情地主張為維護司法尊嚴反對“出爾反爾”而維持原二審死緩判決外，全國無數法盲和絕大多數法律人都真誠支持王廷禮，直到今天沒有任何人認為王廷禮的要求有何過分之處，特別是云南省高院自己主動撤銷了原二審判決再審改判死刑，最高法院予以死刑復核，所有這一切都表明，那一刻的天理、國法和人情都指向，也只能指向，這個無助的農民法盲家庭的情感、判斷和他們的直覺，盡管他們沒說出也說不出太多太雄辯的理由！與常規(guī)刑民事案件上，有眾多法盲對思考、分析和判斷不離譜形成對比的是，即便受過法律教育，一直待在法律這行里，甚至是學界認為頗為優(yōu)秀的法學教授，只要意識形態(tài)優(yōu)先了，或是只認法條、教義、原則、程序正義、法律真實、權利、正義這些詞以及其他好詞和大詞，只講推理不管后果，只注意概念的好壞，不分析真實世界，腦子就會壞掉，就會得出非常離譜的、我很難相信他們堅信的結論。例如，在李昌奎的再審改判問題上，我的同事賀衛(wèi)方教授主張，雖然云南高院的原二審判決有誤，但出于維護司法獨立，防止司法反復無常，維護司法的公信力和威嚴，因此建議不再改判，維持二審判決。[86]這話抽象看，似乎挺正確。司法者一定要權衡各種值得保護的利益，包括罪犯的利益，也包括法院自身的權威。但這并不意味著在任何時候不計任何代價地堅持一個已經被社會乃至該法院自身都認為顯失公平的重大判決，一個法律上不算錯案但仍然會留下道德污點的判決；而且為什么云南高院不能主動承擔因自己的差池引出的責任呢，而要讓在這個事件中完全無辜的并因為罪案和這個罪案審理的司法爭議而數度受傷，并且是躺著中槍，的中國最底層的農民家庭來承擔呢？這不公平。而且云南高院不但有能力承擔，甚至這種承擔了會修補其形象，彌補受損的權威。而且，這是真的嗎，還是想象——只要法院不“認錯”，不作補救，一錯再錯，中國的法盲們慢慢就能適應這個偉大的形式理性和程序正義了，司法的公信力就會與日俱增？！難道數學上的“負負得正”到這里也適用！這種堅持會讓法盲們覺得法院說話算話不反復無常嗎？還是會讓法盲們覺得法院就是不把我們p民的命當回事？！好，就算你真的堅持兩審終審，堅信增強司法公信力的最重要一點就是法院要勇于堅持錯誤，但為什么，你對其他早已終審但后來發(fā)現的重大冤案，如聶樹斌案，又不講兩審終審，不允許一錯再錯了，不講負負得正了，不但要求河北高院出爾反爾了，而且自己也出爾反爾了？[87]“這可是錯殺！案情重大！”是的。但這說明的恰恰是，兩審終審制并非神圣到了不允許任何例外，問題在于案件事由是否重大，以及有多重大？！而在李昌奎案中，法律人給的理由并非這事由還不夠重大，理由是司法不能反復無常！這就是中國人的說法：前言不搭后語，前后邏輯不一致。還有一個例子，涉及我的另一個同事，一位出色的憲法學者。在聯合國在利比亞設立禁飛區(qū)之前夜，基于自己已決定投棄權票，這等于允許外國對利比亞開戰(zhàn)，中國政府在利比亞組織了史無前例的大規(guī)模撤僑。對此，張千帆教授根據他認為利比亞的動蕩是“民主革命”這個概括，再加上“民主并不總是和混亂聯系在一起”這個在邏輯上顯然正確無誤的正確斷言，就演繹出結論“中國不用再從利比亞撤僑了”。[88]這里凸顯的是法律人很容易犯的另一個毛病，只關心抽象的概念，關心正確的一般性命題，而不愿具體考察這些概念和命題在特定事件中的經驗內容，據此就演繹推理得出一個可能會涉及太多人生死安全的決策或判斷決策的標準。這不但凸顯了法律人在其熟悉的法律領域還可能有點“審慎”，一旦進入了他不熟悉的領域，就很容易天馬行空起來，何止很不謹慎，簡直就是很不謹慎。而這也再次證明我先前的論點，審慎與是否法律人思維無關。不僅如此，我說了，作者其實并不真的相信自己的推論，否則為什么僅僅一兩天后，利比亞戰(zhàn)爭還遠在兩周之后，就自我刪除了這一微博？我的批評顯然違反了“兔子不吃窩邊草”的古訓，而且是“攻其一點不及其余”，有無情打擊的嫌疑。但我批評的并不只因為我不同意某個觀點和判斷，也不是以事后諸葛亮來嘲笑某個預判不當；觀點分歧和判斷失誤是正常的，任何人都無法避免，因此無可指責。我只是用這些例子來指出，法律人的思維也并非如法律人自詡的那般冷靜、嚴謹、審慎：即便在當代中國優(yōu)秀法律學者中，也同樣有概念化、情緒化的法律斷言和所謂論證。在他們熟悉的專業(yè)領域，受到制度和利益的約束，或許還不敢過度信馬由韁，而一旦跨出或決定跨出自己的專業(yè)領域，試圖僅憑法律知識甚至僅憑法律人的身份討論其不很熟悉甚至完全不熟悉的領域內的問題，說著說著就被自己的“話”給帶走了。一些因聰明而自信的法律人，就會真誠地說出許多最后即便能自圓其說卻也不真信，甚或恰恰因其自圓其說了才表明其并不真信，的昏話和胡話，并以實際行動一再證明世界各國公共知識分子的思維特點或普世價值——“公共益多，知識益少”。[89]即便一直“說真話”，卻——非常吊詭地——并非“真的誠實”（genuine honesty）。[90]九、誤讀如何滑向真理？如果不存在一種獨一無二的有別于普通人思維的法律人思維，剩下的問題就成了，為什么法律人會接受和信奉法律人思維這種說法呢？有望文生義的粗略，以為像［個］法律人那樣思考就是“別像［普通］人那樣思考”，而法律人一定有一種很特別的思考。也有對法治的迷信和對傳統(tǒng)中國的誤解。認為傳統(tǒng)中國沒有法治，因為中國社會或中國人缺乏了一種叫做法律人思考的東西，例如韋伯的所謂“形式理性”[91]之類的，而當今中國建設法治的方方面面中，有一項就是要培養(yǎng)法律人思考，而且是全民的。但從智識上看，這里有一種久遠哲學觀的深刻影響。無論是“像法律人那樣思考”還是“法律人思維”的命題都隱含了一種關于人的思想行為的哲學和心理學前設：思想指揮行為，思維決定一切。這是一種歷史久遠的關于人類的靈與肉且靈高于肉的假定。我們并不能經驗地觀察法律人的思考或思維，沒法觀察他們的大腦或其他器官在物理或化學層面如何活動，也無法在經驗層面比較法律人的同比方說商業(yè)人、文學人或化學人的思維，我們只是看到法律人的行為以及這些行為中呈現出的某些特點或格局；就算我們能看到他或她對自己為何如此行為的一些主觀解釋，即便真誠和坦白，也未必可信，因為人們通常會，也很習慣認為，給自己找到行動的理由，就找到可自己如此行動的原因了。法官在司法上也不例外，有時甚至必須找到理由。[92]長期以來已經習慣了這種傳統(tǒng)的哲學表達，法律人的行為經此精神化了，我們其實只是從行為上反推，一定有一種法律人的思維。但這不必定有害，只表明傳統(tǒng)心智哲學在我們思想言行上留下了痕跡，它把法律職業(yè)必須具備的辦事認真、較真、注重利益分配和后果、摳字眼和言行審慎等行為上的特點，說成是思維的指導，不準確，也有點自賣自夸，但若無大礙，就完全可以理解和接受。[93]而且，即便層面更低一些，所謂法律人思維僅僅指，法律人之間習慣用行內概念術語交流，也沒必要較勁。雖然這也說不上是什么“思維”，但借助術語，法律人建構了職業(yè)的神秘，以同普通人拉開了距離，創(chuàng)造了司法的威嚴、神秘和權威，防止“近者不遜”，同時也便利了法律人之間儉省有效的交流，即便在如今這個“去魅”的時代，也可以接受，因為這也可以是促成法律有效運作的積極因素之一。[94]但這種功能主義的視角，一不小心，就觸到了中國法學界引進相關命題后，為什么積極創(chuàng)造和推廣“法律人思維”的關鍵，因為它對于當代中國法律人和法學人曾有過并且一直保持著特殊的社會功能，寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！若僅僅考察它對中國法律教學職業(yè)導向變革的實在影響，其效果并不顯著，盡管有了法律碩士的教育，但仍然不太像職業(yè)教育。這主要還是因為中國法律職業(yè)自1990年代中期后才開始逐步成型，沒有積累多少職業(yè)知識和技能可供傳授；許多法學教授沒有這類知識和技能可傳授，因為基本都沒有或極少法官、檢察官和律師的經歷，只能抱殘守缺，更愿意“守望”；而那些多少積累了些許職業(yè)知識和技能的無論是法官、檢察官和律師，即便大多名義上都在一些法學院兼了職，一般也沒時間或機會真的進入法學院教學，偶爾進入校園，更多也是作為學子們的職業(yè)偶像，而不是成為職業(yè)模范。盡管如此，以“像法律人那樣思考”為基礎，稍予加工出來的“法律人思維”，對于法律人卻有重大社會功能，很有市場。首先，在一個無論出于何種原因都必須加強法治的時代，必須以某種最簡便的方式向社會推銷法律和法律人獨一無二且無人替代的重要性。盡管，如前分析，法律人的思維，就模式或特點而言，沒有什么與眾不同的地方，但即便如此，也不能明著這么說。如果說司法解決糾紛就是在明斷是非的基礎上平衡地維護各種合法的權益，一碗水端平，或簡單說“擺平”，維護社會的和諧穩(wěn)定，[95]法學人就會大叫“公正呢？”；或者說律師就是“受人錢財，替人消災”，也無法接受法學的學科地位和律師的社會地位，尤其是在整個1990年代，戴逸先生一句并非刻薄的評論，“法學的幼稚”，就讓多少法學人多少年耿耿于懷，情何以堪？法學教育和法學院的合法性也會是個問題。由于沒有法律職業(yè)傳統(tǒng)，中國法學教育自1970年代末以來，一直尷尬，一方面社會需要法律人，法學教育快速擴張，而另一方面，由于種種社會的和政治的原因，法學教育實在薄弱，沒什么像樣的可教，除了參與立法、編寫教材和普法宣傳，抄抄外國學者和臺灣學者的著作外，基本上沒有什么像學術的學術。法律理論研究的學者尤為尷尬。不論水平怎樣，部門法還至少有了些具體實在的成文法律規(guī)章，也會有真實的案件；法律史嗎，也有那么一堆材料得慢慢梳理，從中找點什么與當代中國的真的或想象的聯系；而法學理論研究則上不著天下不著地，總不能一直止步于批評人治，宣講法治吧——這是政治，是意識形態(tài)宣傳，不是法學，甚至也不是政治學；而爭論法的定義，水治比刀制好在何處，這類東西當然可以永遠爭論下去，因為永遠不會有結論，但很難靠此謀生？甚至沒人聽了。也正是在這種尷尬中，獨立于任何單一部門法，又與具體案例分離的、抽象的法律解釋、論證和推理，以及與之關聯的“法律人思維”，對于法學界，特別是法學理論圈，就有非常特別的社會功能。不管實際效果如何，“法律人思維”的說法還是為法律理論圈提供了一個好像有點學術和理論意味的抓手，一個只有理論法學人更關心、似乎也更有能力關心的地界，并且后來證明也真的基本就是理論法學人家的菜園子。在這里，無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領地，不會引發(fā)同部門法學者的競爭或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維，這個抓手在一定意義上令理論法學人在1990年代后期找到了一個所謂研究的增長點。這個增長點對法學教育有某項特別的象征意義，不僅對日益拓展的高校法學教育，而且對于伴隨司法職業(yè)化、專業(yè)化而來的法官檢察官的職業(yè)培訓，也是意義特別。不管真假，也不管是否有用和合用，但當時法官檢察官的受教育程度實在很低，[96]律師業(yè)也剛起步，從業(yè)者的學歷很不整齊，也只有高校的法學人，作為群體，在當時唯一還勉強配戴“法律人”的帽子。盡管許多法學人不曾作為法律人實際分析和審理過哪怕一個案件或法律事件，但他們已經有了這頂帽子，就可以名正言順、理直氣壯地培訓在職法官和檢察官的“法律人思維”了，不管接受培訓的在職法官和檢察官在其職業(yè)崗位上已工作了多少年了。憑著這越說越大的“法律人思維”，法學人，會同部分實務法律人，也可以在幾乎任何社會事件中都發(fā)出法律人的聲音，展現法律人的知識意志和權力意志。即便不實用，但有了法律人思維這個幌子，就可以說和做一些否則連自己也會覺得不合情理不靠譜的話和事，無需多言，就可以斷言，無需說理，就自然有理，就因為“法律必須信仰”，就因為法律是一門古老的學科，是“人為理性”。在這個時代背景下，在這種利益格局下，這些說法已儼然真理，法律人的職業(yè)利益因此隱藏在法律人思維的大旗之下，法律人的偏頗甚至偏執(zhí)也可以成為久經考驗的法治經驗并因此具有毋庸置疑的價值，不但可以在法律領域逐漸建立起壟斷，并且在同其他學科的知識/權力的交鋒中，借助著“依法治國”，享有“真理”的推定，任何反駁者都必須完成舉證責任。本來用來規(guī)訓法學院新生面向實踐的教誨，如今脫胎成法律人自我推銷和公關、教訓和啟蒙中國法盲的資本。搖身一變，幼稚的法學已經成了當今中國社會中的顯學之一。而在法學教育上，看似孿生兄弟，其實南轅北轍，“像法律人那樣思考”要求法學院新生不要只是從書本了解法律，只知道摳字眼和法條主義，而要走進法律實踐，了解真實世界，比普通人更精細更敏感地了解可能的社會后果，并在這種種可能的選項中來仔細選擇和界定法條和關鍵詞的實踐邊界；而“法律人思維”則要求所有人都必須進入法律教義編織的世界，理解的接受，不理解的也要接受，接受法律人的判斷和推斷，法律人就是要用自己的規(guī)則、信條、判斷和結論來改造世界，否則就違反了神圣的法治。[97]但這不是教育，這是洗腦。“法律人思維”的流行主要不是因為誤讀，法律人想得“太簡單，有時太天真”，而是因為這種說法賦予了一些勇敢豁得出去的法律人某種特權和地位。就因為他上了四年法學院，哪怕之后當的是保衛(wèi)干事或團委書記或市長，也一生一世法律人了，而別人就因為當了三年兵，考進法院，辦了和審了一輩子案子，臨了臨了50歲就離崗退養(yǎng)了，理由是不職業(yè)化；就因為是律師或法學教授，就