【正文】 與自己想解決的特定問題有關(guān)。而且不同的人即使經(jīng)過統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解。那么規(guī)則實用主義是什么樣的進(jìn)路呢？規(guī)則實用主義認(rèn)為，解決問題最重要的是要考慮后果，注重對未來的影響。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗和和智慧，體現(xiàn)了合法性。好的法官會強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)威性不夠，政治合法性不夠，知識和理性的有限性，而規(guī)則積累了前人的智慧，故遵守規(guī)則；同時又由于社會是向前發(fā)展的，所以要考慮未來，不必定完全遵循先例。另外，在規(guī)則實用主義那里，強(qiáng)調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是唯一正確的，強(qiáng)調(diào)合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決問題，面向未來，保持合乎情理，保持開放性?！鶎嵱弥髁x和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會環(huán)境。第一，司法制度抗辯制，實用主義可能多些；糾問制，形式主義可能多些。第二，律師的教育和知識結(jié)構(gòu)律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。第三，對法律規(guī)則的懷疑因素如果一個社會對法條很重視，強(qiáng)調(diào)議會至上，則會傾向于形式主義。如果一個社會規(guī)則本身就不是立法得來的，強(qiáng)調(diào)常識并從中發(fā)展出法律，則會傾向于實用主義。第四，精英問題如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟斷，很容易會導(dǎo)向?qū)嵱弥髁x。如果強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強(qiáng)調(diào)法律的神圣性，則會傾向于形式主義。第五，科學(xué)傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)社會科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于實用主義；哲學(xué)人文科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于形式主義。第六，社會分工，學(xué)科分工以及信息交流若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識就會很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實用主義的態(tài)度。第七，大國和小國小國各地差異小，同質(zhì)化程度高，沒有更多復(fù)雜的東西，法律的形式化會更多一些。大國各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實用主義的態(tài)度。（研究表明，同為普通法系，英國的解釋更像歐陸）第八，現(xiàn)代社會和傳統(tǒng)社會現(xiàn)代社會，社會發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對危機(jī)，必須采用實用主義的解釋，才能面對未來。古代社會則是天不變則道亦不變。那么，對于中國來講，哪一種解釋更能解決問題呢？可能會更傾向于實用主義。但中國有一個壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個案實用主義，一定要注意。第十四講 法學(xué)著作翻譯的制度性研究今天來研究一下法學(xué)著作的翻譯問題。那么這跟法律社會學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說問題。本文正是從社會的角度，分析什么樣的制度影響法學(xué)翻譯著作的產(chǎn)生等。文章的分析中必然會涉及對某些著作的評論，請大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。概覽：自1978年以來，法學(xué)著作的翻譯就成為法學(xué)發(fā)展的重要組成部分?，F(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個部門法學(xué)中都可見到。法學(xué)的移植和發(fā)展過程，基本上與法學(xué)著作的翻譯有關(guān)。法學(xué)著作的翻譯，最早見商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國民法典等。80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來翻譯的《法理學(xué)》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責(zé)任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律文化》等。這一時期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。80年代末90年代初，開始出現(xiàn)譯叢。開始也是把零碎的譯著湊在一起。最早是公安大學(xué)的世界法學(xué)漢譯名著。接著是中國大百科全書出版社的外國法律文庫。從93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多種譯叢。如“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當(dāng)代德國法律名著”，“美國法律文庫”，“世界法學(xué)名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。法學(xué)著作的翻譯集中在過去十年。這與改革開放的大背景有關(guān)。法學(xué)此時成為顯學(xué)，市場對法學(xué)的要求也增多了。同時法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。隨著經(jīng)濟(jì)及各方面的發(fā)展，可以預(yù)測下一個十年法學(xué)著作的翻譯有一個發(fā)展，但再過一段時間，可能就會衰弱下去。我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對于英美以外的其他國家的法學(xué)著作翻譯不夠。等等。我們同時也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對法學(xué)的影響很大。如羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬民法》，主要是政治學(xué)的著作。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。還有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會學(xué)的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它們對于法學(xué)是有著很大的影響的。中國當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。下面將從制度的角度研究一下法學(xué)著作翻譯中的一些問題。一、翻譯什么著作？（著作的問題）很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來看待著作的翻譯問題。但這可能并不適用于法學(xué)著作的翻譯。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個個人才華的問題，而不涉及一個制度的問題。這種理論對于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經(jīng)典性著作是適宜的，但對于一般法學(xué)著作的翻譯不適用。法學(xué)著作不一定要到達(dá)“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時候還不能翻譯的太平白。所以，翻譯的作品是什么決定了采取什么樣的翻譯理論。另外我們會發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個人化的標(biāo)準(zhǔn)?？偟膩碚f，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權(quán)式的。另外還有介于兩者之間的模式。民主模式在于，出版社出一個大的題目，然后招集譯者，沒有統(tǒng)一的中心主題。如外國法律文庫等。其特點(diǎn)是，書籍的數(shù)量、種類、語種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。其弱點(diǎn)在于：由于沒有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太差，審校不嚴(yán)格，著作的針對性不強(qiáng)，翻譯出版周期太長。集權(quán)模式在于，有一個主持人，根據(jù)事先預(yù)想提出書單，然后再去找譯者。如波斯納文叢。目前這種集權(quán)模式越來越多。特點(diǎn)：集中主題，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，出版周期短；由主編負(fù)責(zé)審校，對翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語譯名比較統(tǒng)一。當(dāng)然，集權(quán)模式也可能受到一定的限制，比如受到贊助商的制約（贊助商可能會干預(yù)翻譯工作或提出一定的條件）。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會出問題。那么，具體來講，主編應(yīng)該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個人的眼光問題，還需要借助市場給予的信息。著作其實是一種信用品，我們只有在消費(fèi)了之后才知道它的好壞，但是，市場還是給了我們一些選擇和辨別的機(jī)制的，比如作品的市場影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場的評價是一個很有效的篩選機(jī)制。所以，在選擇著作時，要注意利用市場機(jī)制，大體來說，就是看該著作在其本國的影響力；對于比較有影響力的人物，也可以考慮他（她）的新作。（當(dāng)然，這也不是絕對的，也會存在國內(nèi)外的反差。比如在國外暢銷的書在國內(nèi)可能受到了冷落，而在國外一般的書在國內(nèi)則大行其道。二、譯者的問題一個事實是，譯者的隊伍比較年輕。大家可能都希望有翻譯經(jīng)驗、已取得相當(dāng)成就的人去翻譯，但這其實不大可能。因為，一是這批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機(jī)構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒有精力投入。二是他們都已有學(xué)術(shù)地位，更希望自己嘗試寫作。三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個可能不是一個重要的因素，但還是會有一定的影響。四是，翻譯往往譯的的舊有的著作，而一個真正的學(xué)者是喜歡新東西的，如果沒有什么新的東西，沒有挑戰(zhàn)性，他們也不愿意把時間花在翻譯上?；谶@四點(diǎn)制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。事實上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現(xiàn)在都很少翻譯了。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進(jìn)路。當(dāng)然，這并不是譴責(zé)他們。而是理解他們。事實上，這是他們的理性選擇。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會更多的把精力投入到自己的寫作中去。因為法學(xué)著作不同于哲學(xué)著作，法學(xué)是一門實踐性很強(qiáng)的學(xué)科，真正的法學(xué)家，翻譯是他的工作的一部分，但更主要的還是應(yīng)當(dāng)面對中國的現(xiàn)實問題。終身以翻譯為業(yè)的，不是一個法學(xué)家。還有重要的一點(diǎn)是，他們會把經(jīng)驗傳給年輕的一代（事實上是這樣的，他們當(dāng)中的許多仍然關(guān)注翻譯事業(yè)，并愿意幫助和指導(dǎo)年輕的譯者）。而且，讓年輕人來翻譯可能是件好事。讓他們在翻譯中得到鍛煉，培養(yǎng)他們的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，在翻譯中成長。這對他們是非常有益的?，F(xiàn)在法學(xué)界比較活躍的人物，在年輕的時候都有翻譯的經(jīng)歷，張志銘在翻譯《懲罰與責(zé)任》時候，26歲。其他像賀衛(wèi)方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時也是在30歲左右。不過，需要指出的時，法學(xué)著作的翻譯在20年以后很可能會衰弱。現(xiàn)在是法學(xué)著作翻譯繁榮的特定時刻，正好適應(yīng)了我們對外國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的吸收過程，另外外語水平不高也是一個因素。但隨著外語水平的提高，中國法治的基本形成，翻譯可能就會弱化了。而且法治本來就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個時候便不太需要了。所以，沒有必要搞翻譯的職業(yè)化。三、作者的問題現(xiàn)代的著作翻譯是一個群體，包括譯者（很多時候不止一個）、校對、編輯等等。翻譯的主體發(fā)生了變化，群體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)就成為一個非常重要的問題。這就要從制度的角度考慮問題。（可適用于其他著作的翻譯問題中去。）在這種有組織的活動中，需要關(guān)注的是什么樣的機(jī)制使每個人的學(xué)術(shù)能力、責(zé)任心都能夠充分的調(diào)動起來，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。這就是生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)問題（翻譯的制度結(jié)構(gòu)問題）。這個問題的研究是對翻譯理論的貢獻(xiàn)。在組織化的翻譯中，首先要形成一個相對來說較完整的共同知識（mon knowledge），對一些基本的術(shù)語和人名要有統(tǒng)一的譯表。對統(tǒng)一性要求較高時，就要盡量減少民主模式。譯者之間最好要有著較好的關(guān)系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。負(fù)責(zé)人要有能力、有權(quán)威并愿意負(fù)責(zé)任。相比之下，集權(quán)結(jié)構(gòu)可能比民主結(jié)構(gòu)更好。集權(quán)結(jié)構(gòu)可以形成熟人結(jié)構(gòu)的翻譯群體，密切的人際關(guān)系可以形成自動的執(zhí)行機(jī)制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。違規(guī)容易發(fā)現(xiàn)，譯者也會比較自我約束。當(dāng)然，信任是一方面，但還需要一些利益、責(zé)任和激勵機(jī)制。否則還是會出現(xiàn)搭便車的情況的。具體來講，建議以下一些改進(jìn)：鼓勵一個人獨(dú)立翻譯，盡可能減少譯者的人數(shù)。取消審核者的署名制度，強(qiáng)化責(zé)任和激勵。盡量不進(jìn)行大的翻譯，尤其是百科全書類的書。廢除民主模式中的編委會。（對于翻譯工作無益。）培養(yǎng)專業(yè)化的編輯。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質(zhì)量的重要變量。結(jié)語：從制度的角度看問題。比如中國的綜述文章為什么差，也可以從這個角度研究。30 / 3