【文章內(nèi)容簡介】 等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。社會事實。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關(guān)系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實。社會事實，就是不易改變的、對個人有強(qiáng)制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。比如社會學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標(biāo)志。通過這種可見標(biāo)志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測量的事實。）那么法律是什么呢？法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規(guī)定、法律執(zhí)行來表征。法律同時又是一個社會的可見標(biāo)志?？梢杂脕碛^察一個社會的連帶關(guān)系，一體化過程。社會整合問題迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會是一種機(jī)械性一體化的社會，而現(xiàn)代社會是一種有機(jī)一體化的社會。在傳統(tǒng)社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區(qū)的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個社會的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。在現(xiàn)代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下， 人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會瓦解，因為現(xiàn)代社會由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機(jī)連帶。不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會。但大致還是可以判斷的。那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標(biāo)志就是法律。兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護(hù)社會穩(wěn)定，強(qiáng)化社會共識。賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來弄亂的社會關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型法律。通過這種法律使社會正常運轉(zhuǎn)。在原始社會，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個強(qiáng)有力的中央法律實施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。社會失范和犯罪現(xiàn)象在社會轉(zhuǎn)型時期，會出現(xiàn)社會失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會增加。社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會帶來一定的社會失范問題。犯罪是一種社會現(xiàn)象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會受到懲罰?！拔覀儾皇且驗槭欠缸锒l責(zé)之，而是因為譴責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關(guān)。迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發(fā)現(xiàn)和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。為什么社會內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？犯罪對社會的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩(wěn)定、促進(jìn)社會發(fā)展。功能1：社會可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關(guān)系，而是對社會的一種穩(wěn)定，為社會找一個發(fā)泄口。是把社會統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。功能2：增進(jìn)社會發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。從社會學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。影響和評議：影響很大。芝加哥學(xué)派由此而來。“失范學(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的限制。《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發(fā)展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。同時，功能主義的分析也遭到了批判：受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視角。功能主義本身很難預(yù)測。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。第七講 法律人類學(xué)一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)人類學(xué)包括以下幾個部分：體制人類學(xué)；考古人類學(xué)；文化人類學(xué)。其中文化人類學(xué)以初民社會為研究對象。法律人類學(xué)正是來源于此。人類學(xué)其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。人類學(xué)和社會學(xué)很難區(qū)分。費孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來，兩者還是有一定的差別的。社會學(xué)研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。社會學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。社會學(xué)可以是實驗，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。另外，人類學(xué)的消費者往往是研究者本文化的人，社會學(xué)的研究并不一定如此。文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。法律人類學(xué)的歷史：主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識。” ）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進(jìn)行了分析考察。到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進(jìn)化論中解脫出來。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會文明。）到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森?！稛o需法律的秩序》等。）法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。二、法律人類學(xué)對法學(xué)研究的貢獻(xiàn)對于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個文化的產(chǎn)物，這個文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關(guān)。）關(guān)于法律的概念。法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當(dāng)一個人覺得有義務(wù)遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。這樣對于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。這里就提出了一個“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受國家意識形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發(fā)達(dá)國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究一、女權(quán)主義運動與女權(quán)主義法學(xué)現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運動的一個表現(xiàn)。這個流派以女性為主，但并不都是女性。內(nèi)部也有不同的派別。自由主義的女權(quán)主義照搬119世紀(jì)英國的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來選舉出她們的代理人進(jìn)入議會從而改變她們的現(xiàn)狀。這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問題對婦女解放的影響。馬克思主義的女權(quán)主義認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。激進(jìn)的女權(quán)主義二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如