【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 法學(xué)。蘇力甚至把它理解成只是上世紀(jì)80年代中國(guó)法學(xué)院教學(xué)中的條文注釋。殊不知法律教義學(xué)已經(jīng)過數(shù)百年演變開展成為成文法和地區(qū)法律人的看家本領(lǐng)。用法教義學(xué)是絕大多數(shù)情況下的通例用社會(huì)學(xué)才是法官特殊情況下的例外?！胺ń塘x學(xué)確定法學(xué)的基質(zhì)和學(xué)問方式〞“沒有法教義學(xué)指導(dǎo)的法律理是混亂的〞法教義學(xué)在功能上“可以運(yùn)用體系化證檢驗(yàn)法律的解釋與的涵攝以及裁判的理由說明是否具有邏輯上的一致性〞“法教義學(xué)的謙抑恰好說明審慎的要求人們?cè)诳蛳藓鸵?guī)準(zhǔn)之內(nèi)觀察和考慮對(duì)于框限和規(guī)準(zhǔn)之外的問題那么交由其他學(xué)問去解決〞。[31] 　　 行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思維法律思維是學(xué)習(xí)法律專業(yè)者通過認(rèn)真學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)、理訓(xùn)練法律知識(shí)和特別是從部門法知識(shí)和的學(xué)習(xí)訓(xùn)練中獲得的職業(yè)思維。有時(shí)為出現(xiàn)法律人思維與外行人思維有一樣之處或被互相混淆呢？因?yàn)閮烧叽_實(shí)有一樣或相通之處：兩者一樣之處在于他們對(duì)規(guī)那么的理解和對(duì)正義的理解有穿插點(diǎn)。兩者相通是因?yàn)榉扇怂季S中的特殊思維的最終目的就在于促成符合大多數(shù)人的目的即法律人與外行人追求所謂法的“合目的性〞是一致的。[32] 　　 法律人與行外人思維的區(qū)別不在于會(huì)不會(huì)依法行事。假設(shè)說外行人依法行事也是法律思維的話那么在沒有法律的前提下他們還可以依“法〞嗎？依“法〞行事呢？如今我們做一個(gè)很簡(jiǎn)單的實(shí)驗(yàn)我們假定一個(gè)事案正在被討中同時(shí)它是在法律上無明文規(guī)定的。在這樣一個(gè)場(chǎng)景下我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)外行人與法律人的思維終究差異在哪。下面這個(gè)例子驗(yàn)證了筆者所說的這個(gè)現(xiàn)象。 　　 某大學(xué)校長(zhǎng)接到舉報(bào)說某碩士畢業(yè)生在大學(xué)間經(jīng)常打架道德敗壞要求校長(zhǎng)撤銷已授予該生的碩士學(xué)位。學(xué)位會(huì)上的多數(shù)認(rèn)為這樣的學(xué)生可以讓他畢業(yè)更難容忍的是還授予其碩士學(xué)位。于是氣乎乎地準(zhǔn)備投票來撤銷其學(xué)位。這里嚴(yán)格來說同樣沒有法律可依對(duì)于法律人的思維來講涉及兩個(gè)法無明文規(guī)定的問題：一是打架是剝奪其獲得學(xué)位權(quán)利的理由嗎？行外人學(xué)位會(huì)里面不乏著名院士和科學(xué)家〕通常會(huì)想當(dāng)然地考慮一條理由——我們是有嚴(yán)格校風(fēng)傳統(tǒng)的大學(xué)對(duì)一個(gè)人品這么差的學(xué)生可以授予碩士學(xué)位呢？可是他們并不會(huì)從法律關(guān)系上去區(qū)分畢業(yè)證書與學(xué)位證書是兩個(gè)具有不同法律性質(zhì)的東西。你可以因其打架情節(jié)嚴(yán)重而不予頒發(fā)畢業(yè)證書但不能因其打架情節(jié)嚴(yán)重而撤銷其碩士學(xué)位證書。二是撤銷已授予的學(xué)位是個(gè)“行政法律行為〞[33]作出對(duì)行政相對(duì)人不利的處分需要有充分的舉證。同時(shí)經(jīng)常打架一定構(gòu)成“道德敗壞〞嗎？假設(shè)真的構(gòu)成“道德敗壞〞那么舉證和證由誰負(fù)責(zé)？真構(gòu)成道德敗壞是不是成為撤銷學(xué)位證書的理由？顯然作出撤銷的校方到了行政訴訟程序中必須負(fù)舉證責(zé)任沒有證據(jù)和質(zhì)證是不能作出對(duì)別人不利的?？墒莻儾]有這樣考慮以為通過少數(shù)服從多數(shù)的票決就可以成為撤銷學(xué)位的理由。 按蘇力的這正是“遇到新問題〞、“無法從法律中找到現(xiàn)成答案之際行外人處理呢？假設(shè)是行外人知道該“從哪些地方來獲得幫助〞嗎？在沒有法律法規(guī)根據(jù)的情況下法律人的思維仍然會(huì)使他們質(zhì)疑“少數(shù)服從多數(shù)的票決〞能否成為撤銷學(xué)位的理由？此處產(chǎn)生了一個(gè)正當(dāng)程序的問題由誰來完成一個(gè)舉證和質(zhì)證的程序呢？符合法律思維習(xí)慣或法律思維常理的做法是：由學(xué)位會(huì)指定或成立一個(gè)調(diào)查小組來負(fù)責(zé)證據(jù)搜集、審查、質(zhì)證的程序最后就是否有打架的、是否道德敗壞以及是否構(gòu)成撤銷學(xué)位的理由作出一個(gè)判斷結(jié)再提交給學(xué)位會(huì)投票。請(qǐng)問除了法律思維之外哪門社會(huì)科學(xué)知識(shí)會(huì)告訴面對(duì)這樣的問題你該做？ 　　 多數(shù)學(xué)位們那樣的思維正是典型的思維。行外人士在事案面前不是因?yàn)椴恢酪?guī)那么而不考慮規(guī)那么而是壓根就不習(xí)慣于用規(guī)那么和程序技術(shù)來考慮事案的處理。 　　 產(chǎn)生訴訟的案件更是這樣。讓我們?cè)倏匆粋€(gè)民眾議態(tài)度根本嚴(yán)肅、較少被“化〞的案件其中法律人思維與外行人思維迥然不同。2021年5月7日的“〞發(fā)生后網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了各種觀點(diǎn)甚至有要求判肇事者刑的〕暫且不引用其觀點(diǎn)因?yàn)樗膊恢匾颂幹魂P(guān)注觀點(diǎn)的興奮點(diǎn)和焦點(diǎn)不外乎以下內(nèi)容： 　　 值班交警說只70碼太不象話了。 　　 肇事者居然愛好玩車。 　　 玩的車？還是高級(jí)跑車！ 　　 父母干的？商人！一定是不法商人或富商。 　　 飆車還撞人富二代干的！ 　　 你看肇事者的同伴的表情還那么輕松！ 　　 被害人是名校畢業(yè)生！ 　　 被害人的人品與工作都很。 　　 戀愛八年并且今年準(zhǔn)備結(jié)婚居然被撞了！ 　　 看看被害人那張遺照多得意多可惜！ 　　 被害人母校的學(xué)生上街多么有序啊。 　　 民民憤極大…… 　　 對(duì)事案的關(guān)注往往不是把重點(diǎn)放在法律思維的必要考慮上而是在沒有法律思維和的根底上無限擴(kuò)大了考慮的外圍因素。法律人對(duì)本案符合法理邏輯的思維因素是： 　　 駕車撞人損害的是不是特定的對(duì)象犯罪的損害客體〕 　　 肇事者駕車行為是交通運(yùn)輸還是飆車尋求刺激犯罪的主觀方面〕 　　 超速程度犯罪客觀方面〕 　　 肇事車輛被部改裝犯罪客觀方面〕 　　 肇事者法定年齡與精病排除犯罪主體〕 　　 被害人有無過錯(cuò)是否在人行道〕 　　 肇事當(dāng)時(shí)有無不可抗力比方同乘的人成心制造車禍〕 　　 ……[34] 　　 除去那些被化的案件街頭巷尾或網(wǎng)絡(luò)中也不乏嚴(yán)肅的討。盡是嚴(yán)肅的但它們和法律人的思維一對(duì)照大都表現(xiàn)出兩種思維的差異存在生活邏輯與職業(yè)專門邏輯之間的差異和沖突。當(dāng)然不排除有的案件中個(gè)別法律人的低級(jí)錯(cuò)誤。但我們不得不成認(rèn)這樣的現(xiàn)實(shí)：法律人的思維是存在的。法律人的思維與思維存在差異并且法律人的思維是一種法律職業(yè)的專業(yè)邏輯它與民眾的生活邏輯之間不僅有重大差異還存在嚴(yán)重的緊張關(guān)系。律人有獨(dú)特的法律思維并不是如蘇力所說的只是我們中國(guó)沒有理經(jīng)歷的法學(xué)學(xué)者提出的。據(jù)我們目前所閱讀的范圍法律人的思維最早是由16世紀(jì)英國(guó)法官柯克提醒的他在與國(guó)王的辯中認(rèn)為法律人具有“技術(shù)理性〞而的理性是“自然理性〞兩者存在著區(qū)別。[35] 　　 法律人的思維的特殊性并不是說行外人學(xué)不會(huì)不是指行外人用不到而是行外人不經(jīng)法律訓(xùn)練而暫時(shí)沒有。假設(shè)行外人認(rèn)為有必要也可以來學(xué)習(xí)和承受訓(xùn)練之后掌握法律思維成為法律人。這種特殊的職業(yè)思維從理上講是可以通過教育被普及的但從操作上講由于社會(huì)需要分工開展出各種專業(yè)法律行業(yè)和牧師、醫(yī)師、教師等開展成為Profession而不再是trade進(jìn)而生成了一種職業(yè)制度你不具有這種思維就不能進(jìn)入職業(yè)共同體這也是需要職業(yè)資格考試的根本原因所在〕。朱文第七部講了“理喻法盲的不可理喻〞總而言之其意思是說網(wǎng)絡(luò)的言都是胡說的別信。這又走向了另一極端表現(xiàn)出對(duì)民眾和行外人士的輕視甚至鄙視。民眾在針對(duì)公案的表達(dá)中也有民眾草根階層的合理訴求正所謂“哥抽的不是煙而是寂寞〞民眾言說的背后是他們對(duì)“骨感〞現(xiàn)實(shí)的公共主題的議。但蘇力所概括的一些法盲說話的特點(diǎn)恰恰是這樣的思維方式?！安痪?xì)地關(guān)心〞法律、邏輯、證據(jù)、等恰恰說明了思維與法律思維的宏大差異。這一點(diǎn)筆者在?公案中的、主題及其信息對(duì)稱?一文中[36]已經(jīng)作了闡述在此不再贅述。 　　 　　 四、強(qiáng)調(diào)法律人的思維不等于輕視外行人思維 　　 蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好甚至盲也可以當(dāng)法官。其實(shí)這樣的相對(duì)于整個(gè)法律人共同體畢竟是個(gè)別情況和少數(shù)情況。蘇力借的話說杰克遜沒有上過法學(xué)院卡多佐從法學(xué)院輟學(xué)了漢德從業(yè)律師實(shí)務(wù)很失敗而霍姆斯既非成功的律師也不是最像律師的法官……并因此結(jié)認(rèn)為法律上的偉大隱含的就是要超越法律。言下之意是：你看他們都不那么專業(yè)卻成為超越法律的偉大的法官。筆者的質(zhì)疑和反問可歸納為三點(diǎn)：第一這種哲學(xué)家般的偉大法官在人類史上終究有幾個(gè)呢？人類能出幾個(gè)這樣的天才法官呢？假設(shè)天下的法官多數(shù)不是這樣的那么這些多數(shù)的法律人是否需要通過科班訓(xùn)練來掌握法律呢？第二你能用個(gè)別的超凡法官來說明成千上萬平凡典型〕法官所需要具備的職業(yè)思維特點(diǎn)嗎？為不從普遍的大多數(shù)法律人去對(duì)待這個(gè)問題呢？第三個(gè)別天才在沒有學(xué)過法律專業(yè)或?qū)W得不好的情況下你能排除他們有可能在法官席位上潛心鉆研法律考慮和嗎？ 　　 同時(shí)也要看到工作中確實(shí)存在一些環(huán)節(jié)需要外行人的思維比方英國(guó)的小額法庭派一些平民法官來擔(dān)任。因此我們要看把非科班的人放在位置上這也很重要。比方把非科班的人放在西部基層或鄉(xiāng)鎮(zhèn)派出法庭法官的位置上可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有理性質(zhì)的院長(zhǎng)位置上盡不合理但在中國(guó)特定條件下也可能會(huì)是干得不賴的。律科班出身的人士進(jìn)我們不否認(rèn)他們可以在辦案中學(xué)會(huì)一定的、較多的甚至完全的法律思維。這是因?yàn)樗麄冎胁环ι瞄L(zhǎng)學(xué)習(xí)的人和藹于適應(yīng)法治不健全條件下環(huán)境的人。更重要的是法盲當(dāng)法官之后也受到制度中各種審訊機(jī)制的約束比方“法盲法官〞受合議庭的約束受程序中的檢察官和律師的約束受審訊會(huì)的約束而不得不在被動(dòng)狀態(tài)下學(xué)會(huì)法律思維。但是從制度設(shè)計(jì)來講科班法律人當(dāng)法官一定比法盲當(dāng)法官有更多的合理性。我們要考慮普遍情況和普遍規(guī)律來提出擔(dān)任人員的根本素養(yǎng)的要求。否那么他們的工作是會(huì)給個(gè)人和社會(huì)帶來高度危險(xiǎn)的。讓不懂法律專業(yè)的人盡懂法律專業(yè)的法官也會(huì)枉法裁判甚至嫖娼——所以我們要強(qiáng)調(diào)職業(yè)倫理道德與專業(yè)技能的并重〕來涉及當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)、人身甚至生命的案件其危險(xiǎn)性是我們每個(gè)公民都要擔(dān)憂的！ 　　 我們主張法律人的思維有助于正確的法律判斷不等于律人的思維是最接近真理的法律人也不是不會(huì)犯思維錯(cuò)誤的。法律人假設(shè)夸張規(guī)那么和概念的穩(wěn)定性機(jī)械教條地理解法律對(duì)概念作形式化理解有時(shí)也會(huì)背離真理、違犯正義。筆者在過去十余年兼職律師的經(jīng)歷中遇到過不少這樣的例子。比方?繼承法?7條規(guī)定“自書遺囑由遺囑人親筆書寫〞我們?cè)陔娔X和打印設(shè)備業(yè)已普及的今天就不能機(jī)械刻板地把立遺囑人用電腦打印后簽字蓋章的遺囑書不當(dāng)作遺囑來解釋?！耙蝗缛祟愃械淖非蠛托袨榉▽W(xué)也帶有缺乏并遭受危險(xiǎn)。但是人們可以設(shè)想眾多的人為之付出精力的法學(xué)不是完全沒有理智的。〞[37]正因?yàn)槿绱朔审w系中不僅僅只有字義解釋還形成了目的解釋、破綻填補(bǔ)、法律原那么等不確定條款的特殊適用甚至所謂“超越法律〞的法律推理從而限度地防止可能的錯(cuò)誤。但這些仍然無法百分之百地防止錯(cuò)誤因?yàn)榉杀旧砜赡芤矔?huì)有錯(cuò)誤。正如一切訴訟程序都只是以形式正義為最低限度的工具在此前提下盡可能地追務(wù)本質(zhì)正義。訴訟程序只是尋找程序意義上具有蓋然性的相對(duì)的真理、和不能保證訴訟程序像一架探求真理、和的機(jī)器。 　　 法律人的思維是不是一定代表真理外行人的思維就沒有價(jià)值呢？認(rèn)識(shí)這個(gè)問題很重要否那么律人都會(huì)對(duì)法律人有誤解和抵觸以為法律人自恃某種技術(shù)就那么狂妄或者如蘇力所說的“君臨天下〞了。問題在于法律人思維只是“在制定法的范疇內(nèi)〞是接近真理的并律人的思維才是最正確的。比方在“吳英案〞的爭(zhēng)議中張維迎認(rèn)為刑法上的集資罪本身是不合理的是“惡法〞。[38]我們有理由相信他是有經(jīng)濟(jì)學(xué)理根據(jù)的他對(duì)刑法上集資罪條款的這一判斷不是“法律人的思維〞但他很可能是最接近真理的或者至少在將來刑法修改時(shí)是正確的。假設(shè)按照法律人的思維那么我們是怎樣考慮的呢？可能會(huì)出現(xiàn)兩種角度：第一種是成認(rèn)該條款在目前的有效性這是從維護(hù)法的安定性立場(chǎng)上的法律考慮；第二種本質(zhì)上和張維迎的觀點(diǎn)相似但法律人會(huì)考慮：通過樣的法律來防止適用到吳英身上或者通過使得對(duì)吳英減輕刑罰是合理的？這就要運(yùn)用法律人的“超越法律〞的思維與了。 　　 我們沒有必要因?yàn)閺埦S迎沒有法律思維就去批評(píng)他或譏諷他也沒有必要覺得他的觀點(diǎn)是接近真理的就對(duì)法律人自己的思維表示疑心沒了自信甚至放棄。有人可能擔(dān)憂成認(rèn)法律人思維的獨(dú)特性會(huì)帶來職業(yè)優(yōu)越感。這不是必然的但也不是壞事。其實(shí)像牧師、醫(yī)師和教師職業(yè)有職業(yè)優(yōu)越感也沒有副作用說不準(zhǔn)還反而增添了職業(yè)榮譽(yù)感。正如醫(yī)師有優(yōu)越感就不會(huì)膨脹到去歧視不懂醫(yī)的人。至于醫(yī)生坑病人的現(xiàn)象那是醫(yī)德范疇的問題。但是強(qiáng)調(diào)法律人思維的獨(dú)特性最需要防止的是法律人濫用這種專業(yè)優(yōu)越感更不應(yīng)該讓這種優(yōu)越感膨脹到歧視和坑害外行的民眾。這就是筆者為主張法律職業(yè)倫理的重要性主張把法律倫理作為法學(xué)院必修課的理由。 　　 真正成熟的法律人深知自己只是在實(shí)定法的范疇內(nèi)去努力接近真理是在很有限的范圍內(nèi)履行法律人的職責(zé)法官只是在實(shí)定法范圍內(nèi)作出有效力的判決沒有必要認(rèn)為自己的判斷是真理或最接近真理。拉德布魯赫說“因?yàn)椴豢赡軘喽ㄊ枪晕覀儽仨毰袛鄳?yīng)當(dāng)是合法的。假設(shè)真理行為是不可能的那么就有必要代之以權(quán)威的行為。相對(duì)屬于實(shí)證〞；“只有那些具有內(nèi)疚之心的法律職業(yè)人才能成為好的法律職業(yè)人〞。[39] 　　 總之我們法律人需要保持一種謙卑的態(tài)度來對(duì)待自己的職業(yè)和工作。 　　 　　 五、不存在“法律人思維〞嗎？ 　　 不難發(fā)現(xiàn)蘇力整篇文章都以法為背景法官、案例、理……始終沒有同時(shí)關(guān)心和關(guān)注歐陸法其中的不合理之處就是一葉障目。他說“像法律人那樣考慮〞只是法學(xué)院“對(duì)一年級(jí)新生的要求〞上這是很荒唐的。據(jù)此他認(rèn)為沒有“法律人的思維〞。蘇力還說英美法律人與歐陸法律人沒有一種統(tǒng)一的法律思維和。這是個(gè)似是而非的判斷。 上在整個(gè)JD教育的三年過程中法學(xué)院都要求學(xué)生“像律師那樣考慮〞并進(jìn)展這樣的職業(yè)化的技能訓(xùn)練其目的是使得JD學(xué)生獲到律師職業(yè)應(yīng)有的那種思維。而且在法律人從業(yè)之后仍然要以這種思維和技能去應(yīng)對(duì)的案件。因此蘇力所謂的只“對(duì)一年級(jí)新生的要求〞(是不那么準(zhǔn)確的。即使是畢業(yè)后的法科生也還是要像律師那樣考慮。“Thinking like a lawyer〞有其固有的缺陷但即便如此也顯然得不出“不存在法律人思維〞的結(jié)。 　　 眾所周知英美法官與歐陸法官思維上存在一定的差異但兩者不至于差異到了連“法律思維〞都不存在了。難道真的能否認(rèn)法律思維的存在？正像我們講“對(duì)南方人來講面條、地瓜、玉米不是糧食〞一樣習(xí)慣吃大米的南方人不愛吃面條、玉米等這是但不等于說面條、地瓜、玉米就不是糧食。大米與面條之間仍然是有共性的。假設(shè)官當(dāng)中沒有學(xué)習(xí)德國(guó)法官的法律教義學(xué)就否認(rèn)法教義學(xué)是法律思維這幾乎就等于個(gè)別洋人說“中國(guó)的筷子不是餐具〞一樣。 　　 其實(shí)我們認(rèn)為法律人存在一種法律思維并不否認(rèn)不同的法律人有差異也從來不否認(rèn)同一的法律人在法律思維上有純熟程度的差異。但求同存異、去粗取精地來分析歸納在法律人職業(yè)思維總是存在一些一樣或相似的法律思維、習(xí)慣、特點(diǎn)甚至規(guī)律。 　　 我們知道是判例法又是現(xiàn)實(shí)法學(xué)占主導(dǎo)地位的因此與大陸法系的法律思維有很多區(qū)別。成文法的法律人和判例法的法律人在規(guī)那么這個(gè)大前提上就存在著很大差異“超越法律〞的前提條件因此有很大不同這是眾所周知的。成文法傳統(tǒng)下的法律人自然形成了嚴(yán)格遵循既定規(guī)那么的法教義學(xué)而英美法律人面對(duì)的都不是成文法規(guī)那么