【正文】 ，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德。上述“社會公德”已經(jīng)涵蓋了民商事習(xí)慣。而民法通則第四條規(guī)定的誠實信用原則，則是更有力的補充。2．我國合同法第61條，第125條，物權(quán)法第85條，實際上已經(jīng)確認了法院和仲裁機構(gòu)審查并適用民商事習(xí)慣的主體資格，確立了“有法律依法律，沒有法律依約定，沒有約定依習(xí)慣，沒有習(xí)慣依法理”的民商事法律適用原則。三、我國民商事習(xí)慣的適用規(guī)則1．合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定。當(dāng)事人通過合同條款，約定具有民商事習(xí)慣性質(zhì)的條款，或者將本屬于民商事習(xí)慣的內(nèi)容約定于合同中時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用合同的解釋方法確定民商事習(xí)慣的效力。依體系解釋方法進行判斷時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的上下文，推知當(dāng)事人沒有約定或約定不明條款的真意；不能推知的，才考查適用民商事習(xí)慣的法律效力。2．法院適用民商事習(xí)慣必須滿足三個前提條件：一是確定性，即內(nèi)容被當(dāng)事人所知悉，并無歧義產(chǎn)生，也無排斥適用之約定。二是公認性，即相關(guān)成員知悉認同、理性接受、反復(fù)沿襲的不成文行為方式與規(guī)則。三是適法性，即不與法律的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定相悖。3．借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)則精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)事人之間的民商事習(xí)慣的效力大于其他所有民商事習(xí)慣的效力；特殊民商事習(xí)慣的效力大于地區(qū)民商事習(xí)慣的效力；地區(qū)民商事習(xí)慣的效力大于行業(yè)民商事習(xí)慣的效力；行業(yè)民商事習(xí)慣的效力大于一般民商事習(xí)慣的效力。本案一審法院適用通常的商業(yè)交易習(xí)慣來推定事實，而二審法院適用的是當(dāng)事人合同中約定的條款和實際履行合同時的付款習(xí)慣，顯然，后者的效力應(yīng)大于前者，也更符合事實。第五節(jié) 占有在一房數(shù)賣糾紛中的公示效力一、不動產(chǎn)物權(quán)變動公示原則在物權(quán)法的三大原則中，物權(quán)的公示與公信原則最具實用性。與動產(chǎn)物權(quán)一樣，不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示原則是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅應(yīng)當(dāng)或者必須以一定的可以從外部知曉的方式表現(xiàn)出來，依法律行為變動的物權(quán)必須要采取一定的公示方法。我國物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”可以看出，我國采行的是不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義原則。物權(quán)變動的公示方式，與人類早期民法史上物權(quán)變動的形式主義要求有著形式上的關(guān)聯(lián)。不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法主要有占有和登記。占有自古以來是一種重要的物權(quán)變動公示形式。羅馬法關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法有要式買賣、擬訴棄權(quán)和交付。在法律發(fā)展史上，羅馬法承繼了人為的法權(quán)關(guān)系出現(xiàn)之前人類原始而簡單的以支配物之使用價值為內(nèi)容的實際控制與管領(lǐng)的占有。根據(jù)這種占有制度，不論占有人有無所有權(quán)或其他本權(quán)，只要對物有事實支配權(quán)，都應(yīng)加以保護。交付和占有分別從靜態(tài)和動態(tài)兩方面表現(xiàn)物權(quán)關(guān)系，占有是交付的結(jié)果。日耳曼法上的占有是對于物品、職位和人(沒有自由的農(nóng)奴)的統(tǒng)治權(quán)力的一種概念。日耳曼法有關(guān)占有的訟爭不僅解決占有問題，通常也在解決實體之權(quán)利，法律對事實支配進行保護的主要原因在于其認為占有背后有真正的權(quán)利，賦予占有以公信力，維護交易的安全?，F(xiàn)代民法上的占有制度是羅馬法與日爾曼法占有制度結(jié)合的產(chǎn)物。二、確定我國不動產(chǎn)“一物數(shù)賣”糾紛所有權(quán)歸屬的立法構(gòu)想根據(jù)我國不動產(chǎn)交易現(xiàn)狀以及對審判實務(wù)中存在問題的分析可以看出，絕對適用登記要件主義而否認占有的公示對抗力會沖擊現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。第一，通過對以下幾類案件的審理可以看出，登記要件主義不利于當(dāng)事人遵守不動產(chǎn)買賣合同。第一類是城市房屋拆遷糾紛案件，舊城區(qū)居民甲作為被拆遷房屋所有權(quán)人與拆遷人乙簽訂房屋拆遷安置協(xié)議后，與買受人丙簽訂房屋買賣合同，約定以10萬元的價格將拆遷安置的房屋轉(zhuǎn)讓給丙，在轉(zhuǎn)讓登記之前，因房屋漲價甲又與丁簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，以15萬元的價格將房屋轉(zhuǎn)讓給丁，后甲以其與丙簽訂的合同違反城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，未領(lǐng)取權(quán)屬證書而且未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由，主張房屋買賣合同無效，請求判令丙返還房屋。因拆遷入乙對甲與丙的轉(zhuǎn)讓行為無異議，而且房屋交付數(shù)年，審判實務(wù)中法院并未以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物無權(quán)屬證明或未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由判決甲與丙簽訂的合同無效，實踐中房屋登記機關(guān)也根據(jù)法院的生效判決為丙辦理了登記。這既維護了交易安全，又遏制了出賣人“一房二賣”的惡意。第二類案件是城市居民購買農(nóng)村集體組織成員的房屋發(fā)生的糾紛，在土地性質(zhì)發(fā)生變化即轉(zhuǎn)為非集體組織土地或農(nóng)轉(zhuǎn)非后因房屋升值或即將拆遷，出賣人以城市居民不能購買農(nóng)村房屋或房屋轉(zhuǎn)讓未辦理過戶登記手續(xù)、所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移為由起訴至法院，請求法院認定房屋買賣合同無效。買受人也會起訴至法院要求確認對涉案房屋享有所有權(quán)或判令出賣人辦理轉(zhuǎn)讓登記。第三類案件是有關(guān)原房屋承租人通過我國房改政策購買所承租的公房引起的糾紛。買受人與所在單位簽訂合同以分期付款方式購買自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的繼承人產(chǎn)生繼承糾紛，按照登記要件主義認定房屋所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，該糾紛就難以解決。這不僅使原承租人及繼承人的權(quán)利無法得到保護，而且也不符合中國實際情況。第二，世界各地關(guān)于不動產(chǎn)的登記機關(guān)有兩個規(guī)則性的特點：一是不動產(chǎn)登記機關(guān)一般是司法機構(gòu)而不是行政機構(gòu)；二是國家法律基本統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記機關(guān)。雖然物權(quán)法第九條至第二十二條規(guī)定了我國不動產(chǎn)登記制度，也確立了統(tǒng)一登記機構(gòu)原則，但是，考慮到我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，物權(quán)法同時又授權(quán)地方立法機關(guān)制定登記的范圍及辦法，不動產(chǎn)登記在一段時間內(nèi)難以發(fā)揮立法預(yù)期的法律效果。第三，我國存在大量的事實物權(quán)，登記要件主義不符合我國不動產(chǎn)交易的實際。我國不動產(chǎn)交易形式豐富多樣，物權(quán)表現(xiàn)形式也是多種的，目前我國正處在一個社會轉(zhuǎn)型期，地區(qū)以及城鄉(xiāng)間社會經(jīng)濟文化等發(fā)展不平衡，在很多地區(qū)，尤其在農(nóng)村人們辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記意識不強，認為交付房屋或產(chǎn)權(quán)證明所有權(quán)就會轉(zhuǎn)移的大有人在，辦理登記需付出人力、財力等成本，對中國的老百姓而言辦理登記并不是件容易的事。從物權(quán)法第十二條規(guī)定的登記機構(gòu)對不動產(chǎn)登記的審查職責(zé)看，我國采用的是實質(zhì)審查模式。但在一段時間內(nèi)，登記過程中難以保證實際物權(quán)和法律物權(quán)的統(tǒng)一性。由于登記機關(guān)的過錯或?qū)嶋H買受人不愿以自己的名義辦理所有權(quán)登記，使房屋實際物權(quán)人和法律物權(quán)人不一致，因此，不能把物權(quán)公示所具有的權(quán) 利正確性推定作用絕對化，或干脆采登記要件主義，認為登記是所有權(quán)成立的要件，否則，就會損壞真正權(quán)利人的利益，而無交易公正可言。第四，買受人占有房屋后一般會進行裝修或修繕，發(fā)生糾紛后，如果因未辦理登記而判決所有權(quán)不轉(zhuǎn)移而由買受人返還房屋，確實會影響現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。而且，即使判決占有人騰讓房屋，實踐中也經(jīng)常發(fā)生難以執(zhí)行的情況，從而影響裁判文書的強制力和既判力。第五，根據(jù)法律規(guī)定，房屋買賣中的風(fēng)險原則上由合法占有人負擔(dān)?！耙环繑?shù)賣”糾紛發(fā)生后，如果不承認占有的效力，判令已經(jīng)登記的后買受人享有房屋所有權(quán)，就會出現(xiàn)物權(quán)和債權(quán)規(guī)范對同一法律行為相互矛盾的規(guī)制后果，實際占有人既要負擔(dān)標(biāo)的物意外毀損的風(fēng)險，又無法得到物權(quán)。第六，根據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)定，因買賣房屋而進行所有權(quán)變更登記需要在3個月內(nèi)申請。如果把登記作為所有權(quán)變動條件，從合同成立到所有權(quán)變動，出賣人在法定的3個月的期間內(nèi)，可能基于各種原因拒絕辦理登記而再次處置房屋，造成一房多賣。不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)為占有要件主義。我國合同法和民法通則在標(biāo)的物所有權(quán)變動的問題上原則上規(guī)定采取占有要件主義。關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力可以借鑒我國物權(quán)法對不動產(chǎn)以及其他立法確立的對某些特殊動產(chǎn)(如船舶等)所有權(quán)的變動登記對抗主義的例外，而且堪稱物權(quán)形式主義經(jīng)典的德國民法典也不是絕對地采行登記要件主義，該法第873條在物權(quán)變動模式的實際運作中也有例外。采取該立法模式可以使善意第三人得到相應(yīng)法律救濟。第六節(jié) 詢證函的效力與作用[裁判要旨] 債務(wù)人只有在《詢證函》上蓋章，沒有其他證據(jù)補強，在債務(wù)人提出相反證據(jù)進行抗辯的情況下，債權(quán)人所主張的事實達不到我國民事訴訟要求的蓋然性占優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人據(jù)此所主張的債權(quán)便依據(jù)不足，此時負有舉證責(zé)任當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。[案情] 福建省漳州茶廠（以下簡稱漳州茶廠）與福州凱捷食品發(fā)展有限公司（以下簡稱凱捷公司）從1995年起長期建立茶葉購銷關(guān)系，截至2000年6月20日止經(jīng)雙方財務(wù)對帳，凱捷公司尚欠漳州茶廠款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司以匯款方式還清上述欠款。2001年2月28日，漳州茶廠聘請漳州天正有限責(zé)任會計師事務(wù)所審計后向陳杭生（系凱捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事長）出具了一份《詢證函》，抬頭為：致陳杭生，內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止。《詢證函》下聯(lián)回執(zhí)欄內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止， 元。凱捷公司會計張金玉（同時又兼福建省添茗食品有限公司會計）在備注欄上手書備注：“其中：因發(fā)票開具有誤退回應(yīng)重開部分271890元?！辈⑸w上凱捷公司公章。為此，原告漳州茶廠于2004年8月18日起訴。[裁判] 福州市中級人民法院認為：原告起訴兩被告的主要證據(jù)系蓋有凱捷公司公章的2001年2月28日《詢證函》。首先從該《詢證函》的詢證欄抬頭看，僅是寫明致“陳杭生”，表明原告在發(fā)出《詢證函》時，并未明確該筆債務(wù)的債務(wù)人系凱捷公司還是福建省添食品有限公司（以下簡稱添茗公司）。而陳杭生既是凱捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事長，考慮到陳杭生的雙重身份，《詢證函》中的詢證欄無法體現(xiàn)訟爭債務(wù)系凱捷公司所欠還是添茗公司所欠。其次，從該《詢證函》的回執(zhí)欄中看，雖蓋有凱捷公司的公章，但會計張金玉手書備注內(nèi)容與原告漳州茶廠2000年6月20日開給添茗公司對賬單中第1點列明：“未向貴公司提供增值稅發(fā)票部分有：95年9月向貴公司提供茶葉代加工業(yè)務(wù)，銷售茶葉WYS104（555)兩柜，價稅合計271890元”。比對兩者金額完全一致。審理中，經(jīng)對添茗公司法定代表人進行調(diào)查，添茗公司表示原告出具給陳杭生的《詢證函》所列債務(wù)系添茗公司所欠，并具函確認，且添茗公司提交的與原告業(yè)務(wù)往來的憑證顯示的欠款金額也與《詢證函》中會計張金玉填寫的金額一致。同時張金玉也出庭作證證實《詢證函》上核對的債務(wù)確系添茗公司與原告的業(yè)務(wù)往來，與凱捷公司無關(guān)，是當(dāng)時核對后錯蓋凱捷公司公章。本案中被告凱捷公司提供的證據(jù)組成的證據(jù)鏈導(dǎo)致《詢證函》的證明力發(fā)生動搖，故原告僅以蓋有凱捷公司公章的《詢證函》作為證據(jù)證明該債務(wù)系凱捷公司所欠，并未達到我國民事訴訟要求的高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。原告作為負有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)對其不利的法律后果。另外，原告也未提供任何證據(jù)證明上述債務(wù)系陳杭生個人所欠及陳杭生個人作出確認。因此，原告要求兩被告承擔(dān)償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。福州市中級人民法院依照《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，作出如下判決：駁回原告漳州茶廠的訴訟請求。一審宣判后，漳州茶廠不服，向福建省高級人民法院提起上訴。福建省高級人民法院認為：本案漳州天正有限責(zé)任會計師事務(wù)所出具的《詢證函》已注明：“本函證僅復(fù)核賬目之用，并非催款結(jié)算?！币虼恕对冏C函》及其回執(zhí)不是確定本案債務(wù)關(guān)系的唯一、最終憑證。在《詢證函》出具之前，上訴人漳州茶廠于2000年6月20日給凱捷公司出具的《對賬單》已明確載明截至2006年6月20日止，凱捷公司尚欠上訴人貨款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司已匯款予以還清。上述事實說明，上訴人與凱捷公司在本案《詢證函》出具之前不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！对冏C函》回執(zhí)欄中雖加蓋了凱捷公司公章，但會計張金玉手書備注內(nèi)容與2000年6月20日上訴人出具給添茗公司《對賬單》中第“1”點列明內(nèi)容二者金額完全一致，會計張金玉已證實系錯蓋公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上訴人還款人民幣10萬元，一審審理中添茗公司又確認了本案債務(wù)系其所欠。上述事實可以認定《詢證函》中列明的欠款系添茗公司所欠，與被上訴人凱捷公司無關(guān)，上訴人也未提供證據(jù)證明其主張的貨款系被上訴人陳杭生所欠及陳杭生個人作出的確認，因此，上訴人漳州茶廠僅以《詢證函》為依據(jù)要求凱捷公司和陳杭生償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。被上訴人凱捷公司及陳杭生抗辯理由成立，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。[評析] 本案是一起法官應(yīng)用“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)進行判案的民事案例。該案 的審理為我們正確適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定提供了借鑒，具有一定的指導(dǎo)意義。證明標(biāo)準(zhǔn)又稱“證明任務(wù)”或“證明要求”。在英美證據(jù)法上，學(xué)理上的證明標(biāo)準(zhǔn)被理解為負有承擔(dān)證明和提供證據(jù)負擔(dān)的一方當(dāng)事人，就其主張的事實予以證明應(yīng)達到的水平、程度或量。也就是說，所謂證明標(biāo)準(zhǔn)，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負有證明責(zé)任的當(dāng)事人履行其責(zé)任必須達到法律所要求的程度。我國學(xué)者認為，證明標(biāo)準(zhǔn) “是指衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度，或者說是達到證明要求的具體條件。簡言之，就是證明要求的具體化”。所謂“蓋然性”即是可能性，在證據(jù)對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。本案中，原、被告各自提出了自己的事實主張并提供了證據(jù)，并提供了蓋有凱捷公司公章的詢證函、茶葉供銷協(xié)議、對帳單等加以證明。被告凱捷公司主張沒有拖欠原告貨款，提供了對帳單、匯款憑證、證人張金玉當(dāng)庭證言、申請法院調(diào)取的添茗公司賬目憑證及確認函等證據(jù)加以證明，但雙方證據(jù)都不能否定對方，此時法官就必須運用“蓋然性占優(yōu)勢”民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)進行斷案，最終一、二審法院法官以被告凱捷公司的證據(jù)證明力較大而采信認定其主張的事實，判決證據(jù)蓋然性較低的原告漳州茶廠敗訴，應(yīng)該說，一、二審法院的判決是正確的。