【正文】 比較容易解決，但也不是像看上去那么容易。給投標(biāo)者留出合理期限，應(yīng)至少有3個月的時間，大型、中型企業(yè)似乎時間要久一些。如何既能對確屬商業(yè)秘密的信息提供必要的保護(hù)，又能給前來競標(biāo)的投資者提供足夠充分的信息？一個辦法是區(qū)分公開信息和秘密信息。第三個問題最為復(fù)雜。其中最常見的非價格因素有三個，一是買主重組該企業(yè)的計劃和實際能力，二是買主打算增加的新投資，三是買主可以保留的工作崗位。只有當(dāng)成交價低于底價時，才可以說出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失問題；如果成交價高于底價，所謂“國有資產(chǎn)流失”問題實際上是如何使國家利益達(dá)到最大化的問題。因為當(dāng)前許多國企改革失敗的主要原因是買主在約定的期限里，或在合理期限里，不能支付其承諾的資金，例如合同簽訂擬投入8千萬元，結(jié)果只投入3千萬元后便不再繼續(xù)投入，導(dǎo)致改制、重組沒有進(jìn)展，被兼并企業(yè)甚至境況更慘。可以在拍賣規(guī)則或招投標(biāo)辦法中明確規(guī)定，中標(biāo)者（第一買方）如不能在設(shè)定期限內(nèi)支付承諾的資金，視為其自行放棄已獲得的購買權(quán)利，相應(yīng)的中標(biāo)權(quán)由第二買主享有。在規(guī)定有限責(zé)任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時，還規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東有權(quán)復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。在對待有限責(zé)任公司股東所享有的賬簿查閱權(quán)問題上，法律持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在公司拒絕查閱時，股東有權(quán)要求公司在其提出請求后15日內(nèi)給予答復(fù)并說明理由；同時，如果股東認(rèn)為拒絕查閱存在不當(dāng)，還可以請求人民法院要求公司提供查閱，即訴訟請求權(quán)。我們建議，這種申請應(yīng)以書面方式為宜，并保留相關(guān)證據(jù)。公司章程在保障股東法定知情權(quán)的前提下，可以擴(kuò)大知情權(quán)范圍、細(xì)化行使程序，并具有法律效力?！备鶕?jù)新公司法的規(guī)定，無論是有限責(zé)任公司的股東還是股份有限公司的股東，在行使股東知情權(quán)受到妨害時都有權(quán)利訴諸法院尋求司法救濟(jì)。第四節(jié) 民商事習(xí)慣的適用規(guī)則裁判要旨合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定；法院適用民商事習(xí)慣必須滿足確定性、公認(rèn)性、適法性前提條件；在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則?？萍脊痉Q，其中經(jīng)銀行匯兌5次，計72979元；包裝公司派人分別于2006年9月12日領(lǐng)取現(xiàn)金12493元，2007年3月30日、4月4日持編號為No000141No00014132號（包裝公司出具的6張發(fā)票中的2張）、?！霾门兄貞c市榮昌縣法院一審認(rèn)為：按現(xiàn)行商業(yè)交易習(xí)慣，發(fā)票是結(jié)算憑據(jù)，賣方將發(fā)票交與買方持有，就意味著買方已經(jīng)向賣方支付其貨款。遂判決：；駁回科技公司和包裝公司的其他訴訟請求。應(yīng)舉證證明已支付的相關(guān)證據(jù)?！鲈u析本案的事實爭點是：科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票。刑法以“法無明文規(guī)定不為罪”，而民商事法律則完全不同，如果當(dāng)事人提起一個民商事法律沒有明確規(guī)定的訴訟，一般只要它是客觀的現(xiàn)實紛爭，法院就應(yīng)履行審判職能。經(jīng)國家認(rèn)可，習(xí)慣可以上升為法律。民法通則第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德。三、我國民商事習(xí)慣的適用規(guī)則1．合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定。二是公認(rèn)性，即相關(guān)成員知悉認(rèn)同、理性接受、反復(fù)沿襲的不成文行為方式與規(guī)則。本案一審法院適用通常的商業(yè)交易習(xí)慣來推定事實，而二審法院適用的是當(dāng)事人合同中約定的條款和實際履行合同時的付款習(xí)慣，顯然，后者的效力應(yīng)大于前者，也更符合事實。”可以看出，我國采行的是不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義原則。羅馬法關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法有要式買賣、擬訴棄權(quán)和交付。日耳曼法上的占有是對于物品、職位和人(沒有自由的農(nóng)奴)的統(tǒng)治權(quán)力的一種概念。第一，通過對以下幾類案件的審理可以看出，登記要件主義不利于當(dāng)事人遵守不動產(chǎn)買賣合同。第二類案件是城市居民購買農(nóng)村集體組織成員的房屋發(fā)生的糾紛，在土地性質(zhì)發(fā)生變化即轉(zhuǎn)為非集體組織土地或農(nóng)轉(zhuǎn)非后因房屋升值或即將拆遷，出賣人以城市居民不能購買農(nóng)村房屋或房屋轉(zhuǎn)讓未辦理過戶登記手續(xù)、所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移為由起訴至法院，請求法院認(rèn)定房屋買賣合同無效。這不僅使原承租人及繼承人的權(quán)利無法得到保護(hù)，而且也不符合中國實際情況。我國不動產(chǎn)交易形式豐富多樣，物權(quán)表現(xiàn)形式也是多種的，目前我國正處在一個社會轉(zhuǎn)型期，地區(qū)以及城鄉(xiāng)間社會經(jīng)濟(jì)文化等發(fā)展不平衡，在很多地區(qū)，尤其在農(nóng)村人們辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記意識不強(qiáng)，認(rèn)為交付房屋或產(chǎn)權(quán)證明所有權(quán)就會轉(zhuǎn)移的大有人在，辦理登記需付出人力、財力等成本，對中國的老百姓而言辦理登記并不是件容易的事。第四，買受人占有房屋后一般會進(jìn)行裝修或修繕，發(fā)生糾紛后，如果因未辦理登記而判決所有權(quán)不轉(zhuǎn)移而由買受人返還房屋，確實會影響現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。第六，根據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)定，因買賣房屋而進(jìn)行所有權(quán)變更登記需要在3個月內(nèi)申請。關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力可以借鑒我國物權(quán)法對不動產(chǎn)以及其他立法確立的對某些特殊動產(chǎn)(如船舶等)所有權(quán)的變動登記對抗主義的例外，而且堪稱物權(quán)形式主義經(jīng)典的德國民法典也不是絕對地采行登記要件主義，該法第873條在物權(quán)變動模式的實際運作中也有例外。2001年2月28日，漳州茶廠聘請漳州天正有限責(zé)任會計師事務(wù)所審計后向陳杭生（系凱捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事長）出具了一份《詢證函》，抬頭為：致陳杭生，內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止。為此，原告漳州茶廠于2004年8月18日起訴。其次，從該《詢證函》的回執(zhí)欄中看，雖蓋有凱捷公司的公章，但會計張金玉手書備注內(nèi)容與原告漳州茶廠2000年6月20日開給添茗公司對賬單中第1點列明：“未向貴公司提供增值稅發(fā)票部分有：95年9月向貴公司提供茶葉代加工業(yè)務(wù)，銷售茶葉WYS104（555)兩柜，價稅合計271890元”。本案中被告凱捷公司提供的證據(jù)組成的證據(jù)鏈導(dǎo)致《詢證函》的證明力發(fā)生動搖，故原告僅以蓋有凱捷公司公章的《詢證函》作為證據(jù)證明該債務(wù)系凱捷公司所欠，并未達(dá)到我國民事訴訟要求的高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。福州市中級人民法院依照《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，作出如下判決：駁回原告漳州茶廠的訴訟請求。在《詢證函》出具之前，上訴人漳州茶廠于2000年6月20日給凱捷公司出具的《對賬單》已明確載明截至2006年6月20日止，凱捷公司尚欠上訴人貨款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司已匯款予以還清。被上訴人凱捷公司及陳杭生抗辯理由成立，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。該案 的審理為我們正確適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定提供了借鑒，具有一定的指導(dǎo)意義。我國學(xué)者認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn) “是指衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度，或者說是達(dá)到證明要求的具體條件。被告凱捷公司主張沒有拖欠原告貨款，提供了對帳單、匯款憑證、證人張金玉當(dāng)庭證言、申請法院調(diào)取的添茗公司賬目憑證及確認(rèn)函等證據(jù)加以證明，但雙方證據(jù)都不能否定對方，此時法官就必須運用“蓋然性占優(yōu)勢”民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行斷案，最終一、二審法院法官以被告凱捷公司的證據(jù)證明力較大而采信認(rèn)定其主張的事實，判決證據(jù)蓋然性較低的原告漳州茶廠敗訴，應(yīng)該說，一、二審法院的判決是正確的。所謂“蓋然性”即是可能性，在證據(jù)對某一事實的證明無法達(dá)到事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認(rèn)。在英美證據(jù)法上，學(xué)理上的證明標(biāo)準(zhǔn)被理解為負(fù)有承擔(dān)證明和提供證據(jù)負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人，就其主張的事實予以證明應(yīng)達(dá)到的水平、程度或量。本判決為終審判決。《詢證函》回執(zhí)欄中雖加蓋了凱捷公司公章，但會計張金玉手書備注內(nèi)容與2000年6月20日上訴人出具給添茗公司《對賬單》中第“1”點列明內(nèi)容二者金額完全一致，會計張金玉已證實系錯蓋公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上訴人還款人民幣10萬元，一審審理中添茗公司又確認(rèn)了本案債務(wù)系其所欠。福建省高級人民法院認(rèn)為：本案漳州天正有限責(zé)任會計師事務(wù)所出具的《詢證函》已注明：“本函證僅復(fù)核賬目之用，并非催款結(jié)算。另外，原告也未提供任何證據(jù)證明上述債務(wù)系陳杭生個人所欠及陳杭生個人作出確認(rèn)。審理中，經(jīng)對添茗公司法定代表人進(jìn)行調(diào)查，添茗公司表示原告出具給陳杭生的《詢證函》所列債務(wù)系添茗公司所欠，并具函確認(rèn)，且添茗公司提交的與原告業(yè)務(wù)往來的憑證顯示的欠款金額也與《詢證函》中會計張金玉填寫的金額一致。首先從該《詢證函》的詢證欄抬頭看，僅是寫明致“陳杭生”，表明原告在發(fā)出《詢證函》時，并未明確該筆債務(wù)的債務(wù)人系凱捷公司還是福建省添食品有限公司（以下簡稱添茗公司）。凱捷公司會計張金玉（同時又兼福建省添茗食品有限公司會計）在備注欄上手書備注：“其中：因發(fā)票開具有誤退回應(yīng)重開部分271890元。第六節(jié) 詢證函的效力與作用[裁判要旨] 債務(wù)人只有在《詢證函》上蓋章，沒有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)，在債務(wù)人提出相反證據(jù)進(jìn)行抗辯的情況下，債權(quán)人所主張的事實達(dá)不到我國民事訴訟要求的蓋然性占優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人據(jù)此所主張的債權(quán)便依據(jù)不足，此時負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)為占有要件主義。第五，根據(jù)法律規(guī)定，房屋買賣中的風(fēng)險原則上由合法占有人負(fù)擔(dān)。但在一段時間內(nèi)，登記過程中難以保證實際物權(quán)和法律物權(quán)的統(tǒng)一性。雖然物權(quán)法第九條至第二十二條規(guī)定了我國不動產(chǎn)登記制度，也確立了統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)原則，但是，考慮到我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，物權(quán)法同時又授權(quán)地方立法機(jī)關(guān)制定登記的范圍及辦法，不動產(chǎn)登記在一段時間內(nèi)難以發(fā)揮立法預(yù)期的法律效果。第三類案件是有關(guān)原房屋承租人通過我國房改政策購買所承租的公房引起的糾紛。因拆遷入乙對甲與丙的轉(zhuǎn)讓行為無異議，而且房屋交付數(shù)年，審判實務(wù)中法院并未以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物無權(quán)屬證明或未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由判決甲與丙簽訂的合同無效，實踐中房屋登記機(jī)關(guān)也根據(jù)法院的生效判決為丙辦理了登記?，F(xiàn)代民法上的占有制度是羅馬法與日爾曼法占有制度結(jié)合的產(chǎn)物。根據(jù)這種占有制度，不論占有人有無所有權(quán)或其他本權(quán)，只要對物有事實支配權(quán)，都應(yīng)加以保護(hù)。不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法主要有占有和登記。與動產(chǎn)物權(quán)一樣，不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示原則是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅應(yīng)當(dāng)或者必須以一定的可以從外部知曉的方式表現(xiàn)出來，依法律行為變動的物權(quán)必須要采取一定的公示方法。3．借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)則精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。依體系解釋方法進(jìn)行判斷時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的上下文，推知當(dāng)事人沒有約定或約定不明條款的真意；不能推知的，才考查適用民商事習(xí)慣的法律效力。而民法通則第四條規(guī)定的誠實信用原則，則是更有力的補(bǔ)充。西方法治發(fā)達(dá)國家以及我國臺灣地區(qū)法院在適用民商事習(xí)慣方面積累了不少經(jīng)驗，我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒。法官在法律沒有明文規(guī)定時用其作為裁判依據(jù)，實現(xiàn)定紛止?fàn)?，具有正?dāng)性。解決上述爭點，需要明確以下問題：一、我國民商事案件有條件地適用民商事習(xí)慣的法理依據(jù)1．社會生活的豐富性與法律局限性、立法滯后性形成強(qiáng)烈的反差，法律條文難以窮盡一切社會生活現(xiàn)象，也不可能概括全部的生活現(xiàn)實?？萍脊静环驒z察機(jī)關(guān)提出申訴；重慶市檢察院以二審判決認(rèn)定事實證據(jù)不足、判決結(jié)果錯誤為由，于2008年6月24日提起抗訴；重慶市高級法院于7月25日作出裁定，指令重慶市第五中級法院對本案進(jìn)行再審。重慶市第五中級法院二審認(rèn)為：根據(jù)合同關(guān)于“貨款每月25日憑包裝公司憑證掛賬，于次月10日前由科技公司支付”的條款，對貨款的結(jié)算、支付方式的約定明確。而包裝公司未提供相應(yīng)證據(jù)支持其主張，故科技公司已經(jīng)足額支付貨款的訴訟主張應(yīng)予支持。2007年5月28日，科技公司以包裝公司未履行合同義務(wù)為由向重慶市榮昌縣法院起訴，請求解除與包裝公司簽訂的購銷合同，判令包裝公司支付違約金9000元。合同約定的結(jié)算及付款方式、支付方法為：分三次在貨款中扣除2萬元的質(zhì)保金，其余貨款每月25日憑供方憑證掛賬，貨款于次月l0日前支付；合同有效期為1年（至2007年8月1日止）。股東如認(rèn)為公司拒絕查閱的理由不合理，有不當(dāng)之處，則可以請求人民法院裁決公司提供查閱。除查閱、復(fù)制相關(guān)資料外，質(zhì)詢權(quán)也是股東可行使的知情權(quán)。對于股東查閱賬簿主觀目的不正當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任，司法實踐中一般認(rèn)為歸于公司。這些規(guī)定，有效地協(xié)調(diào)了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現(xiàn)了法律對法律關(guān)系的平衡與調(diào)節(jié)功能。如果公司有合理的根據(jù)認(rèn)為股東查閱公司賬簿有不正當(dāng)目的、可能損害公司合法利益時，可以拒絕提供查閱。二、股東知情權(quán)制度中的利益沖突及其平衡一方面，立法者在對待股東的知情權(quán)問題上，持一種積極的肯定態(tài)度：不僅從總體上吸收了原來法律的既有內(nèi)容，同時還將其范圍做了較大擴(kuò)展；另一方面，為維護(hù)公司的合法權(quán)益，公司法對股東知情權(quán)的行使又做了一定的限制。對有限責(zé)任公司股東賬簿查閱權(quán)的行使程序和條件有了較為明確的規(guī)定。第三節(jié) 公司治理：公司股東知情權(quán)及其訴訟救濟(jì)一、我國公司法中股東知情權(quán)行使范圍的法律界定股東行使知情權(quán)的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責(zé)任公司股東知情權(quán)的行使范圍擴(kuò)張到“有權(quán)查閱公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告”以及公司的會計賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權(quán)的范圍則擴(kuò)張到“有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告”。防止其中途退出或者不能實質(zhì)改制、重組被出售企業(yè)造成賣方企業(yè)不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益損失。其關(guān)鍵是要設(shè)計和實施一套公平透明的競爭招標(biāo)程序，尤其是要保證所有潛在的買主都能得到充分的信息，包括保密信息，并能科學(xué)地權(quán)衡價格和非價格因素，力求在相互競爭的投標(biāo)者之間作出對國家最有利的選擇。四、“底價加競爭”防止“國有資產(chǎn)流失”如何界定和防止國企改制中的“國有資產(chǎn)流失”？簡