【正文】 交價的區(qū)間。最后達成的成交價在兩者之間的什么位置，基本上取決于雙方的討價還價。比如，如果國家的折現(xiàn)率定在５％（這可以是因為發(fā)行國債支付５％的利息，也可以是由于其他什么原因），國家繼續(xù)經(jīng)營一個企業(yè)預(yù)期可以賺到的收入是１０萬，而出售這個企業(yè)的成交價格是１００萬，那么可以肯定地說，發(fā)生了國有資產(chǎn)流失。如何防止這樣的國有資產(chǎn)流失？基本的對策是要通過評估盡可能準確地確定國家的底價。二、國家利益最大化和競爭的意義進一步的問題是，成交價如果高于底價，還會不會有國有資產(chǎn)流失？比如，在上面的例子中，如果底價是２００萬，成交價格是５００萬，而那個買主轉(zhuǎn)手又賣了８００萬，能不能說也發(fā)生了國有資產(chǎn)流失？應(yīng)該說，既然成交價已經(jīng)高于底價，那就說明國家通過出售企業(yè)獲得的利益已經(jīng)大于它繼續(xù)經(jīng)營可以獲得的利益。之所以提出這個問題，是因為同一企業(yè)的再出售價格高于成交價，達到了８００萬。一個企業(yè)的成交價高于國家的底價，但卻低于后來的再出售價格，可以有多種原因：第一個可能的原因是買主成功地重組了這個企業(yè)然后轉(zhuǎn)手出售，那個３００萬的差價是市場對他重組該企業(yè)所給予的回報。這或者是因為他在市場上的信譽，或者是因為他在市場上已經(jīng)建立的網(wǎng)絡(luò)，或者是因為他在投資銀行業(yè)務(wù)方面的能力（比如對市場走勢的預(yù)測，對買主實際利益的把握等）。第三個可能的原因是，國家自己賣其實本來也可以賣８００萬，但由于代表國家出售該企業(yè)的那些工作人員能力不夠，結(jié)果只賣了５００萬。三、競爭程序與非價格因素２００３年底國務(wù)院國資委出臺的新規(guī)則如果能得到切實貫徹落實，可以基本防止沒有競爭的暗箱操作。信息的擴散當然主要靠廣告。所以，技術(shù)上的一個關(guān)鍵問題是，出售國有企業(yè)的廣告必須登在少數(shù)幾個固定的、廣為人知的媒體上，同時要保證廣告登出后有比較充裕的時間讓投資者考慮是否表示投標意向。第二個問題要更復(fù)雜一些。這種做法即使不是故意為難外來投資者，至少客觀上起到了阻礙競爭的作用。公開信息可以在競標初期就提供給大量競標者，但秘密信息只提供給經(jīng)過初步篩選而確定的“短名單”上的競標者。進入短名單的競標者要獲得秘密信息，必須首先和賣方簽訂保密協(xié)議。問題的復(fù)雜性主要來自非價格因素。但在實踐中，很少有那個政府可以完全忽視非價格因素。前面提到的文件中說的“職工安置、引進先進技術(shù)”也屬于非價格因素。底價應(yīng)通過資產(chǎn)評估，根據(jù)該企業(yè)在不出售的情況下可能產(chǎn)生的現(xiàn)金流量和對國家有意義的折現(xiàn)率來確定，不能以目標成交價代替底價。(二)確保成交價高于底價的前提下，使國家利益最大化的基本途徑是提高出售過程的競爭性和透明度。五、拍賣的法律程序應(yīng)注意的幾個問題(一)必須首先考慮中標者的現(xiàn)金支付能力。這實際是提出一點，要在改制初步成功前，必須確保買方資金到位，并為其設(shè)定合理的期限，必要時由買方提供有效擔(dān)保。(二)還有一個備用手段是在眾多買方出價均高于底價時，可以從中選擇2－3個后備買方中標者，以防止第一次拍賣失敗后重新拍賣，或二次拍賣時眾多買方不愿意再參與的情況出現(xiàn)。既可減免拍賣萬一不成功的后果，也可減少第一次拍賣與正常二次拍賣帶來第二買方不應(yīng)有的財產(chǎn)、精神利益上的損失。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經(jīng)營信息，更切實地保護自己的合法權(quán)益，更有效地加強對公司事務(wù)的監(jiān)督。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關(guān)文件所帶來的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經(jīng)營及財務(wù)狀況的弊端，從而為股東知情權(quán)的行使提供更充分的法律保障。即“股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當向公司提出書面請求，說明目的。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。這種限制主要表現(xiàn)在以下幾點：雖然在賦予有限責(zé)任公司股東對某些公司文件享有查閱、復(fù)制權(quán)，但是對于諸如公司賬簿等公司文件則沒有賦予股東復(fù)制權(quán)。在以法律形式認可股東可以對公司會計賬簿查閱的同時，對于股東查閱權(quán)的行使設(shè)定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時，股東必須向公司遞交書面的請求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時有合法的目的，并且要向公司說明目的。但是，需要指出的是，為限制公司動輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟權(quán)利。對于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對公司相關(guān)文件的查閱權(quán)，而沒有賦予其相應(yīng)的復(fù)制權(quán)。三、新公司法框架下股東知情權(quán)的訴訟救濟 尋求公司與股東共贏法律并沒有對股東行使知情權(quán)的程序和條件作出具體規(guī)定，但股東仍應(yīng)向公司提出要求查閱或復(fù)制的申請。因為沒有申請即無所謂公司拒絕，對將來的司法救濟不利。除法律賦予股東的法定知情權(quán)外，公司章程也是股東知情權(quán)的重要來源。我們建議，股東應(yīng)最大限度利用章程的自治作用，對法律未作 明確規(guī)定的股東知情權(quán)相關(guān)內(nèi)容進行補充。《公司法》第151條的規(guī)定：“股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當列席并接受股東的質(zhì)詢。唯一需要區(qū)別的就是：新公司法對有限責(zé)任公司股東行使賬簿查閱權(quán)的程序和條件作了要求，有限責(zé)任公司的股東在采取訴訟手段行使知情權(quán)時需要首先滿足公司法的要求，即股東應(yīng)先向公司提出書面申請，并說明目的，公司如有合理根據(jù)認為股東查閱賬簿的行為有不正當目的的，且可能存在損害公司合法利益的，公司可以在股東書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東，并說明拒絕查閱的理由。綜上所述，新公司法的修訂既為股東知情權(quán)的行使提供了前所未有的深度和廣度，也做了一些相應(yīng)的限制，但是對于股東、尤其是中小股東運用知情權(quán)保護自己的合法權(quán)益奠定了堅實的基礎(chǔ)。■案情重慶市信心農(nóng)牧科技有限公司（下稱科技公司）與重慶兩江包裝有限公司（下稱包裝公司）于2006年7月27日簽訂《產(chǎn)品購銷合同》，約定包裝公司以科技公司的訂貨傳真為依據(jù)，為其生產(chǎn)外包裝紙箱。至2007年4月合同中止期間，；科技公司收到包裝公司提供的增值稅普通發(fā)票6張。包裝公司不認可已領(lǐng)取后兩筆現(xiàn)金，(包含2萬元鋪墊金，)，遂于2007年5月14日向科技公司發(fā)出《貨款催收函》，要求付清拖欠貨款，并中止向科技公司供貨。包裝公司以科技公司未按期支付貨款為由提起反訴，請求駁回科技公司的訴訟請求。本案科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，如果包裝公司認為其沒有足額支付貨款，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。雙方關(guān)于對方違約的請求，因缺乏充分的證據(jù)支持，故不予主張。包裝公司不服，提起上訴。從雙方實際履行合同時的付款習(xí)慣看，也是由包裝公司先開具發(fā)票后，次月由科技公司支付貨款，除了包裝公司開具的發(fā)票外沒有其他憑證。包裝公司的上訴理由成立，一審法院根據(jù)“現(xiàn)行商業(yè)交易習(xí)慣”否定本案當事人之間的交易習(xí)慣認定不當。重慶市第五中級人民法院再審維持二審判決。法律爭點是：當事人通過合同約定并履行的交易習(xí)慣與商事活動中長期形成的一般交易習(xí)慣之間，法律效力如何確定。2．法院通過審判案件定紛止爭，在維護穩(wěn)定的同時促進經(jīng)濟社會快速健康和諧發(fā)展，不能將民商事審判與刑事審判調(diào)整社會關(guān)系的不同性質(zhì)和手段相混淆。3．民商事習(xí)慣被相對人或一定范圍內(nèi)乃至全國絕大多數(shù)人所接受、認同和信守，就蘊藏著巨大的說服力和執(zhí)行力。4．習(xí)慣是法律的重要淵源之一。國家機關(guān)以立法性文件的形式確認習(xí)慣的法律效力，為明示認可；國家機關(guān)在適用法律過程中將某些習(xí)慣作為處理案件的依據(jù)，從而事實上賦予其法律效力，為默示認可。二、我國民商事案件有條件適用民商事習(xí)慣的法律根據(jù)1．我國憲法第53條規(guī)定，公民必須尊重社會公德。上述“社會公德”已經(jīng)涵蓋了民商事習(xí)慣。2．我國合同法第61條，第125條，物權(quán)法第85條，實際上已經(jīng)確認了法院和仲裁機構(gòu)審查并適用民商事習(xí)慣的主體資格，確立了“有法律依法律，沒有法律依約定，沒有約定依習(xí)慣，沒有習(xí)慣依法理”的民商事法律適用原則。當事人通過合同條款，約定具有民商事習(xí)慣性質(zhì)的條款，或者將本屬于民商事習(xí)慣的內(nèi)容約定于合同中時，應(yīng)當優(yōu)先適用合同的解釋方法確定民商事習(xí)慣的效力。2．法院適用民商事習(xí)慣必須滿足三個前提條件：一是確定性，即內(nèi)容被當事人所知悉，并無歧義產(chǎn)生，也無排斥適用之約定。三是適法性，即不與法律的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定相悖。這一規(guī)則應(yīng)當是：當事人之間的民商事習(xí)慣的效力大于其他所有民商事習(xí)慣的效力；特殊民商事習(xí)慣的效力大于地區(qū)民商事習(xí)慣的效力；地區(qū)民商事習(xí)慣的效力大于行業(yè)民商事習(xí)慣的效力；行業(yè)民商事習(xí)慣的效力大于一般民商事習(xí)慣的效力。第五節(jié) 占有在一房數(shù)賣糾紛中的公示效力一、不動產(chǎn)物權(quán)變動公示原則在物權(quán)法的三大原則中，物權(quán)的公示與公信原則最具實用性。我國物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。物權(quán)變動的公示方式，與人類早期民法史上物權(quán)變動的形式主義要求有著形式上的關(guān)聯(lián)。占有自古以來是一種重要的物權(quán)變動公示形式。在法律發(fā)展史上，羅馬法承繼了人為的法權(quán)關(guān)系出現(xiàn)之前人類原始而簡單的以支配物之使用價值為內(nèi)容的實際控制與管領(lǐng)的占有。交付和占有分別從靜態(tài)和動態(tài)兩方面表現(xiàn)物權(quán)關(guān)系，占有是交付的結(jié)果。日耳曼法有關(guān)占有的訟爭不僅解決占有問題，通常也在解決實體之權(quán)利，法律對事實支配進行保護的主要原因在于其認為占有背后有真正的權(quán)利，賦予占有以公信力，維護交易的安全。二、確定我國不動產(chǎn)“一物數(shù)賣”糾紛所有權(quán)歸屬的立法構(gòu)想根據(jù)我國不動產(chǎn)交易現(xiàn)狀以及對審判實務(wù)中存在問題的分析可以看出，絕對適用登記要件主義而否認占有的公示對抗力會沖擊現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。第一類是城市房屋拆遷糾紛案件，舊城區(qū)居民甲作為被拆遷房屋所有權(quán)人與拆遷人乙簽訂房屋拆遷安置協(xié)議后，與買受人丙簽訂房屋買賣合同，約定以10萬元的價格將拆遷安置的房屋轉(zhuǎn)讓給丙，在轉(zhuǎn)讓登記之前，因房屋漲價甲又與丁簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，以15萬元的價格將房屋轉(zhuǎn)讓給丁，后甲以其與丙簽訂的合同違反城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，未領(lǐng)取權(quán)屬證書而且未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由，主張房屋買賣合同無效，請求判令丙返還房屋。這既維護了交易安全，又遏制了出賣人“一房二賣”的惡意。買受人也會起訴至法院要求確認對涉案房屋享有所有權(quán)或判令出賣人辦理轉(zhuǎn)讓登記。買受人與所在單位簽訂合同以分期付款方式購買自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的繼承人產(chǎn)生繼承糾紛，按照登記要件主義認定房屋所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，該糾紛就難以解決。第二，世界各地關(guān)于不動產(chǎn)的登記機關(guān)有兩個規(guī)則性的特點：一是不動產(chǎn)登記機關(guān)一般是司法機構(gòu)而不是行政機構(gòu)；二是國家法律基本統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記機關(guān)。第三，我國存在大量的事實物權(quán)，登記要件主義不符合我國不動產(chǎn)交易的實際。從物權(quán)法第十二條規(guī)定的登記機構(gòu)對不動產(chǎn)登記的審查職責(zé)看，我國采用的是實質(zhì)審查模式。由于登記機關(guān)的過錯或?qū)嶋H買受人不愿以自己的名義辦理所有權(quán)登記，使房屋實際物權(quán)人和法律物權(quán)人不一致，因此，不能把物權(quán)公示所具有的權(quán) 利正確性推定作用絕對化，或干脆采登記要件主義，認為登記是所有權(quán)成立的要件，否則，就會損壞真正權(quán)利人的利益，而無交易公正可言。而且，即使判決占有人騰讓房屋，實踐中也經(jīng)常發(fā)生難以執(zhí)行的情況，從而影響裁判文書的強制力和既判力?！耙环繑?shù)賣”糾紛發(fā)生后，如果不承認占有的效力，判令已經(jīng)登記的后買受人享有房屋所有權(quán)，就會出現(xiàn)物權(quán)和債權(quán)規(guī)范對同一法律行為相互矛盾的規(guī)制后果，實際占有人既要負擔(dān)標的物意外毀損的風(fēng)險，又無法得到物權(quán)。如果把登記作為所有權(quán)變動條件，從合同成立到所有權(quán)變動，出賣人在法定的3個月的期間內(nèi)，可能基于各種原因拒絕辦理登記而再次處置房屋，造成一房多賣。我國合同法和民法通則在標的物所有權(quán)變動的問題上原則上規(guī)定采取占有要件主義。采取該立法模式可以使善意第三人得到相應(yīng)法律救濟。[案情] 福建省漳州茶廠（以下簡稱漳州茶廠）與福州凱捷食品發(fā)展有限公司（以下簡稱凱捷公司）從1995年起長期建立茶葉購銷關(guān)系，截至2000年6月20日止經(jīng)雙方財務(wù)對帳，凱捷公司尚欠漳州茶廠款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司以匯款方式還清上述欠款?！对冏C函》下聯(lián)回執(zhí)欄內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止， 元。”并蓋上凱捷公司公章。[裁判] 福州市中級人民法院認為：原告起訴兩被告的主要證據(jù)系蓋有凱捷公司公章的2001年2月28日《詢證函》。而陳杭生既是凱捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事長，考慮到陳杭生的雙重身份，《詢證函》中的詢證欄無法體現(xiàn)訟爭債務(wù)系凱捷公司所欠還是添茗公司所欠。比對兩者金額完全一致。同時張金玉也出庭作證證實《詢證函》上核對的債務(wù)確系添茗公司與原告的業(yè)務(wù)往來，與凱捷公司無關(guān)，是當時核對后錯蓋凱捷公司公章。原告作為負有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的一方當事人，應(yīng)承擔(dān)對其不利的法律后果。因此，原告要求兩被告承擔(dān)償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。一審宣判后，漳州茶廠不服，向福建省高級人民法院提起上訴?！币虼恕对冏C函》及其回執(zhí)不是確定本案債務(wù)關(guān)系的唯一、最終憑證。上述事實說明，上訴人與凱捷公司在本案《詢證函》出具之前不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。上述事實可以認定《詢證函》中列明的欠款系添茗公司所欠，與被上訴人凱捷公司無關(guān)，上訴人也未提供證據(jù)證明其主張的貨款系被上訴人陳杭生所欠及陳杭生個人作出的確認，因此，上訴人漳州茶廠僅以《詢證函》為依據(jù)要求凱捷公司和陳杭生償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。[評析] 本案是一起法官應(yīng)用“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準進行判案的民事案例。證明標準又稱“證明任務(wù)”或“證明要求”。也就是說，所謂證明標準，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負有證明責(zé)任的當事人履行其責(zé)任必須達到法律所要求的程度。簡言之，就是證明要求的具體化”。本案中，原、被告各自提出了自己的事實主張并提供了證據(jù)，并提供了蓋有凱捷公司公章的詢證函、茶葉供銷協(xié)議、對帳單等加以證明。