【正文】 殊要求，通過舉證責任的不斷轉(zhuǎn)移，促使當事人為證明自己的主張積極舉證使案件事實逐漸清晰。六、法院依職權取證?！睹袷略V訟法》第64條第二款規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！痹凇睹裨V意見》第73條規(guī)定：“人民法院負責調(diào)查收集的證據(jù)包括：①當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；②人民法院認為需要鑒定、勘驗的；③當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定的；④人民法院認為應當由自己收集的其他證據(jù)。”《證據(jù)規(guī)則》也規(guī)定：涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料或當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以由當事人申請、確定調(diào)查收集證據(jù)。由于商業(yè)秘密侵權案件，原告當事人對被告侵權行為的發(fā)生負舉證責任，但許多證據(jù)由被告掌握或控制，原告取證較難，這時可由法院依職權幫助原告取證，從而有效地保護被侵害方的利益。此外，《民事訴訟法》中規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請證據(jù)保全，人民法院也可以主動采取保全措施。”由于商業(yè)秘密侵權案件中證據(jù)的易滅失性，及侵權行為的隱蔽性，有效地運用訴訟證據(jù)保全手段對于最大限度地保護權利人的合法權益意義重大。以上六種舉證責任的分配方式及運用方式，如何靈活應用于商業(yè)秘密侵權案件中，以下就案例談談我對該類案件訴訟的看法：被告李某受原告河南省新日建材廠（以下簡稱新日建材廠）之聘，擔任該廠技術中員，從事新產(chǎn)品的試制與開發(fā)工作。雙方簽訂合同約定：李某在解聘后若干年內(nèi)不得將所掌握的聘用方的技術、業(yè)務和管理情況對外泄露，若有違反應賠償聘用方由此造成的損失。”該合同附件規(guī)定的保密范圍為：“生產(chǎn)技術、施工技術、業(yè)務和管理、包括配方等。”后李某因故離開新日建材廠，于第二年試制出一種混凝土外加劑——水泥早強劑，并以較低的價格出售給安祥公司使用。新日建材廠隨以李某制售給安祥公司的早強劑屬其與李某簽合同規(guī)定的保密范圍，李的行為侵犯了該廠的技術秘密，并造成經(jīng)濟損失等為由提起訴訟，要求判令被告賠償損失共計人民幣100000元。依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》中“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)”的規(guī)定，本案中原告起訴時根據(jù)自己的訴訟請求應承擔的舉證責任包括：，劃定明確周界，并具體表述該秘密由何信息組成，其內(nèi)容、數(shù)量范圍及秘密點；、價值性、實用性、管理性要求，應予保護；，且被告對該技術不享有相應權利；，構成對原告商業(yè)秘密侵犯；；。由以上案例來看商業(yè)秘密侵權案件舉證的特點：原告要證明的基本事實點較多，若原告在其中任一個環(huán)節(jié)或方面上證據(jù)不足就要承擔敗訴風險，原告的負擔是比較重的。其次，該類案件的客體是一種未經(jīng)登記依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，原告對自己的商業(yè)秘密的界定不是一件容易的事。再有，對被告違反約定使用商業(yè)秘密的侵權行為的舉證因侵權行為的直接證據(jù)基本上為被告所掌握，原告對證據(jù)的獲取困難重重。那么如何應用前面所列舉的舉證責任分配方式來審理上述的案例呢？下面就此談談我的看法：對于第一個待證事實，即基礎事實也是全案審理的立足點。由于在合同及附件中未明確詳細規(guī)定，應要求原告陳述其商業(yè)秘密的內(nèi)容，將其確定為被告在該廠幫助研制開發(fā)的混凝土外加劑系列產(chǎn)品的配方及工藝。這就是“誰主張、誰舉證”；。本案原告主張這些技術秘密是其自行研制開發(fā)的，并提供有關研究、試驗等方面的數(shù)據(jù)和參考資料來加以證明。原告還舉證主張被告完全是利用該廠的技術及物質(zhì)條件，未完成工作任務而參與開發(fā)，因此可以認定該技術歸原告單獨所有。這些主張的相關證據(jù)均在原告方，其應該能提供證據(jù)，因此也應運用“誰主張、誰舉證”的原則；？價值性、實用性對原告來說不是難事，甚至無須證明，因為如果該技術不具有價值性、實用性，原告就不會費力氣為此而打官司。管理性的證明，由于法律只要求權利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告舉出合同的保密條款即可證明。.然而對于秘密性即主張該技術不為公眾所知悉，要求原告直接舉證是不符合常理、難以完成的。但若反過來，由被告舉證證明原告的技術能從公開渠道直接獲得或為不特定多數(shù)人所知悉，對被告來說應該是比較合理的，且較原告更容易獲得相關證據(jù)，因此對該待證事實可以運用“舉證責任倒置”的原理。若被告對此不能充分舉證，就可以推定原告主張的秘密性存在。，原告一般都能對被告外在的表面侵權行為提供證據(jù)，但再進一步要求其提供被告的侵權行為的具體實施過程或結果結論，以及侵權程度等詳細數(shù)據(jù)，由于這些內(nèi)容均在被告處，若被告對這些材料進行毀滅，則原告就沒有充分證據(jù)來證明侵權行為及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我認為這時原告可以申請證據(jù)保全，要求法院依職權對被告享有或控制下的有利證據(jù)進行強制性隔離、保全證據(jù)、扣押被告的產(chǎn)品，若被告主張其產(chǎn)品的生產(chǎn)并未使用原告的技術秘密，就應由其對產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝及其配方進行舉證，否則就可以認定其違法使用行為的存在。在實際審理案件過程中，只要法院或原告能夠拿到被告的產(chǎn)品，對其進行鑒定，侵權行為是否成立應該說不是很難，最難取證的要算對商業(yè)秘密界定四個環(huán)節(jié)中的“秘密性”的界定。原告只需證明其對該技術采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及對掌握該技術秘密的售貨員的保密要求等，但若此時被告舉出相關書籍證明該技術可以從書中獲取，那么這時原告要證明該技術與書中的技術是不同的，具有一定的新穎性，這就運用到了舉證責任的轉(zhuǎn)移。舉證責任因雙方當事人均不斷提出相應能夠證明自己主張的證據(jù)而在原告、被告之間不斷轉(zhuǎn)移，直到雙方證據(jù)全部舉完，法官對雙方提供的證據(jù)，經(jīng)過質(zhì)證，而產(chǎn)生一個確切的認定。對于被告侵權行為的主觀惡意，一般是不需要原告列舉證據(jù)的，除非被告提供證據(jù)證明自己的行為不是故意或不存在過失的除外。對于原告提出賠償?shù)闹鲝?，一般應在起訴書中寫明賠償額的具體數(shù)字，即被告侵權行為造成的直接利益的減損和多支出的費用。由于原告的現(xiàn)實損失不僅僅是由被告一方唯一原因造成，因此很難從實際損失中分離出哪些是因侵權行為而造成的。所以，法律規(guī)定還可以采用另外一種計算方法，即按被告因侵權行為而獲得的利潤，然而，被告獲得的利潤只有被告最清楚，原告是不可能從被告處取得該證據(jù)的。被告很有可能因害怕自己賠償數(shù)額大而故意毀滅證據(jù)，導致原告無法獲得應有的賠償數(shù)額而權利受損，因此這里就不適用“誰主張、誰舉證”的原則，也無法適用“舉證責任倒置”的原則，這時，應免除原告的舉證責任，在被告不愿舉證的情況下，由法院根據(jù)原告提供的其制售相同產(chǎn)品的利潤額乘上被告的銷售數(shù)量來認定被告獲利，即舉證責任的推定。由以上案例的分析，我們可以看到商業(yè)秘密侵權案件的復雜性，如果只是簡單運用“誰主張、誰舉證”或唯一一種方法，很難將一個該類案件公正、高效地判決，使當事人的權益受到應有的保護。因此，舉證責任在商業(yè)秘密侵權案件中的分配是一個重要的值得探討的問題。參考文獻：[1]孔祥俊.《商業(yè)秘密保護法原理》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—145[2]張玉瑞.《商業(yè)秘密保護法學》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—102[3]畢玉謙.《民事證據(jù)法判例實務研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—86[4]葉自強.《民事證據(jù)研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—134［5］陳剛.《證明責任法研究》［ｍ］.中國人民大學出版社,20xx—149onusprobandi’sdistributioninthecaseofinfringementofrightinbusinesssecretabstract:itisdifficulttoadjudgethecaseaboutinfringementofrightinbusinesssecret,andthekeyishowtousethewaysofonusprobandi’’sonusprobandiparingwithothercasesaboutinfringementofpatentrightandtheplexityofthecase,itisnotenoughtoselectonlyonetousefromthewaysofonusprobandi’’sadjudgementinusinesssecretisfairandsquare,itishavenothingforitbutusingallwaysofonusprobandi’sdistributionandeasingtheaccuser’sburdenrightly,:onusprobandi。prooford。businesssecret字數(shù)統(tǒng)計：5572yingjunzhao@:03732216412/3769608