【正文】 這一規(guī)定與我國其他法律存在著沖突。按照我國法律的規(guī)定，外商投資企業(yè)具備法人條件的，取得中國法人資格。所謂 “具備法人條件”，需要 “有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)”。 《中華人民共和國民法通則》第37條 這一條件是在企業(yè)登記之前就必須具備的。《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定：申請企業(yè)法人開業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)提交 “資金信用證明、驗資證明或者資金擔(dān)保”。其中“驗資證明”即指合營各方已出資的證明，是所有企業(yè)申請者必須符合的法定條件。該《規(guī)定》的《實施細(xì)則》規(guī)定：申請企業(yè)法人登記，要提交“資信證明”；申請營業(yè)登記，要提交“經(jīng)營資金數(shù)額的證明”?！敖?jīng)營資金數(shù)額”即指合營各方的出資?！豆痉ā芬泊_認(rèn)了“先出資、后登記”的原則。 《公司法》第25條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶……。雖然目前的內(nèi)外資企業(yè)法律分立體例對這一沖突可作合理解釋，但是該沖突會在今后更加突出。澳大利亞等發(fā)達(dá)國家利用BOT方式的最大目的是使基礎(chǔ)設(shè)施民營化，吸收本國投資者投資。我國基礎(chǔ)設(shè)施投資的出路是民營化，這樣內(nèi)外資法律適用的差別待遇問題急需解決。 我國已有民營企業(yè)以BOT方式參與大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的成功實例。由泉州市15家實力雄厚的民營企業(yè)共同出資發(fā)起的，并通過向社會募集部分股份的規(guī)范化股份制企業(yè)泉州市名流實業(yè)股份有限公司以BOT方式承擔(dān)了刺桐大橋工程的建設(shè)。 張志強(qiáng)《刺桐大橋工程：“國產(chǎn)”BOT》，載《中國投資與建設(shè)》1996年第6期。最新的報道是上海建工集團(tuán)總公司與上海城市建設(shè)投資開發(fā)總公司聯(lián)合對上海延安高架路中段投資5億元人民幣。參見《解放日報》1998年4月3日第1版。 （四）經(jīng)營權(quán)約束 項目公司是由項目發(fā)起人按照與東道國簽訂的協(xié)議設(shè)立的。項目公司的經(jīng)營范圍、投資回報、原材料供應(yīng)、產(chǎn)品出售和服務(wù)的提供都必須嚴(yán)格遵守協(xié)議的約定。如，項目公司只能依據(jù)政府的授權(quán)享有建造、經(jīng)營和管理基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利；設(shè)施經(jīng)營所得超出雙方約定數(shù)額的，需向政府繳納等。再如，項目公司不能以基礎(chǔ)設(shè)施作為抵押以獲得貸款和融資；出資人不能在投資過程中轉(zhuǎn)讓出資額，放棄項目。這些權(quán)利限制與我國法律規(guī)定的企業(yè)自主權(quán)不盡一致。我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動方案、利潤分配等事項由董事會決定。 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條《公司法》規(guī)定，公司章程規(guī)定公司的經(jīng)營范圍，而公司章程是由股東（投資者）制定的。 《公司法》第11條不難發(fā)現(xiàn)，項目的投資者不能以“權(quán)利法定”為依據(jù)完全享有我國法律賦予外資企業(yè)及有限責(zé)任公司的權(quán)利。否則，勢必影響B(tài)OT方式的規(guī)范運(yùn)作。第三節(jié) 與項目融資相關(guān)的合同法問題 一、項目融資中的合同輪廓 合同在項目融資中占據(jù)著重要的地位。除了開發(fā)前階段的開發(fā)協(xié)議和管制項目公司股東之間關(guān)系的股東協(xié)議外，一個融資項目的商業(yè)合同輪廓主要包括： （一）特許協(xié)議 特許協(xié)議（concession agreement），又稱作項目協(xié)議（project agreement）。通常該協(xié)議的主要內(nèi)容是由政府發(fā)出招標(biāo)文件（request for proposals）中的條款決定的。在選出勝標(biāo)方以后，政府再與之進(jìn)行談判，將招標(biāo)文件規(guī)定的條件進(jìn)一步細(xì)化，形成整個項目的主要框架。 （二）融資協(xié)議 融資協(xié)議（financing agreement），又稱作項目的“金融引擎”（financial engineering）。 See United Nations Industries Development Organisation, UNIDO BOT GUIDELINES, 1996, p218.融資協(xié)議的復(fù)雜度主要取決于所涉風(fēng)險的性質(zhì)、融資的難度、項目所在國家資本市場的成熟度、發(fā)起人準(zhǔn)備承擔(dān)的股本義務(wù)、東道國政府提供支持的程度、外匯風(fēng)險獲得套期保值的可能性，等等。當(dāng)項目所在國的資本市場或機(jī)構(gòu)投資比較成熟，項目融資就可以債券或債務(wù)資本的方式籌集。項目融資既可以是直接的商業(yè)貸款，也可以是間接的次級資本。 （三）建筑合同 建筑合同（construction agreement）。項目公司在項目融資中主要作用是充當(dāng)融資工具。具體的建筑設(shè)施的建設(shè)是由承包商進(jìn)行的。大多數(shù)項目的建設(shè)是通過項目公司與建造承包商之間訂立的一次總付（lump sum）或固定價格（fixedprice）的“交鑰匙”建造合同確定的。承包商或財團(tuán)會將建筑工程再繼續(xù)分包下去。項目公司可以直接與總承包商簽訂承包合同，也可以與不同的承包商就項目的不同部分簽訂一系列的建造承包合同。 （四）經(jīng)營管理合同 經(jīng)營管理合同（operation and maintenance contract）。許多項目公司本身并不經(jīng)營和管理項目。通常是通過合同將項目的經(jīng)營和管理委托有經(jīng)驗的公司或者項目公司的一股權(quán)投資者操作。經(jīng)營管理合同規(guī)定了項目運(yùn)營的經(jīng)濟(jì)參數(shù)、不能達(dá)到該參數(shù)的違約救濟(jì)和達(dá)到參數(shù)的紅利。東道國政府也會要求在該合同中包括進(jìn)一步雇傭和培訓(xùn)當(dāng)?shù)貑T工和促進(jìn)高技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款。 （五）保鮮合同 保險合同（insurance contract）。融資項目需要有范圍廣泛的保險，包括偶然險、第三方責(zé)任險以及商業(yè)中斷險等。國際保險市場已經(jīng)創(chuàng)制出一些專門適用于項目融資的保險險種。保險合同完全取決于貸款方以及東道國政府的決定，因為購買保險意味著成本的提高以及最終消費(fèi)者支出的增大。在許多情況下，政府只提供備用的商業(yè)資金以防止諸多風(fēng)險的發(fā)生。 （六）供應(yīng)合同 供應(yīng)合同（supply contract）。除了建造之外，項目還需要大量的設(shè)備。例如，一個電廠至少需要發(fā)電機(jī)組、渦輪、燃燒器和其他的電力設(shè)備。項目公司可以直接或間接地通過承包商與其他設(shè)備供應(yīng)商談判設(shè)備供應(yīng)的條件。 二、項目融資的核心特許協(xié)議 （一）特許協(xié)議的地位 政府與項目公司之間的特許權(quán)協(xié)議是項目融資的核心和基礎(chǔ)。特許協(xié)議反映了政府參與項目的程度，東道國政府一般要求特許協(xié)議明確規(guī)定與項目有關(guān)的所有基礎(chǔ)性的問題。特許協(xié)議的重要性也反映在一些特定的條款中。 （1）優(yōu)先條款：特許協(xié)議優(yōu)先于項目中的所有其他協(xié)議。這一條款可以約束項目公司與其他各方簽訂其他合同或協(xié)議的自由度，并且直接表明項目公司承認(rèn)特許協(xié)議的優(yōu)先的和首要的地位。這一條款的背景原因是特許協(xié)議賦予項目公司的權(quán)利在一定程度上是對政府權(quán)利的制約和限制。根據(jù)權(quán)利等償性和對價性的原則，項目公司的權(quán)利應(yīng)受到對應(yīng)性的限制以補(bǔ)償政府權(quán)利的缺漏。 （2）補(bǔ)充批準(zhǔn)制度：東道國政府為了對特許協(xié)議未作出規(guī)定的事項進(jìn)行有效的控制，防止項目公司行使超越特許協(xié)議授權(quán)范圍的權(quán)利，特許協(xié)議會規(guī)定，特許協(xié)議在修改或補(bǔ)充時應(yīng)獲得特許協(xié)議授予方的批準(zhǔn)。 （3）終止條款：特許協(xié)議是政府對項目公司以整個融資項目實施控制的一個重要工具。政府為了確保對項目的最終決定權(quán)，一般會要求在特許協(xié)議中規(guī)定，政府可以在必要的條件下（如項目公司無法建造或經(jīng)營項目或破產(chǎn)）終止特許協(xié)議的效力和整個項目，并對項目公司實施必要的補(bǔ)償。英國政府就主張歐洲隧道公司與其承包商在英吉利海峽隧道建筑成本和資金投入方式上的爭議無效。 （二）特許協(xié)議的功能 特許協(xié)議的主要作用是限定政府與項目公司之間的權(quán)利義務(wù)。 通常而言，東道國政府承擔(dān)的義務(wù)包括：授權(quán)項目公司在特許期限內(nèi)從事項目投資和建設(shè)；提供項目所需的土地、建筑物或者承諾提供給項目公司優(yōu)先使用權(quán)；在必要時向項目公司提供必要的輔助設(shè)施（如橋梁的引橋）；同意不授權(quán)其他公司在一定區(qū)域內(nèi)投資和建造類似功能的競爭性項目；規(guī)定項目的支付條件和方法或者決定項目向公眾收費(fèi)條件和數(shù)額；向項目提供有關(guān)通貨膨脹調(diào)整、外匯可兌換性以及利率波動等事項的特定的保護(hù)，等等。 項目公司根據(jù)特許協(xié)議可以從事下列活動：根據(jù)特定的規(guī)劃和經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計、開發(fā)、融資、建造、完成、測試、經(jīng)營和管理項目；通過正確適用污染控制設(shè)備和合理的建造和經(jīng)營設(shè)備保護(hù)環(huán)境；向政府管理部門階段性的商業(yè)運(yùn)營報告并能使之對項目進(jìn)行檢查；在項目延期、不能完工或不能達(dá)到預(yù)期運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)的情況下向政府支付損失費(fèi)用；對包括第三方責(zé)任在內(nèi)的風(fēng)險事項進(jìn)行保險；對當(dāng)?shù)貑T工進(jìn)行培訓(xùn)；盡可能使用當(dāng)?shù)氐娜肆?、資源、服務(wù)以促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；在規(guī)定時間內(nèi)向東道國轉(zhuǎn)讓性能條件良好的工程設(shè)施，等等。 特許協(xié)議還會包括若干個特殊的條款，特別規(guī)定特許協(xié)議授予方或被授予方的權(quán)利義務(wù)。如特許協(xié)議可以包括一個“補(bǔ)貼條款”，以及為了項目更加有利而作出的必要的稅收特許?！把a(bǔ)貼條款”可以規(guī)定，當(dāng)被特許方收費(fèi)因社會或其他原因而受到限制，政府可以根據(jù)一定的經(jīng)濟(jì)公式向投資者提供一定的收益補(bǔ)償。這一條款有賴于政府部門對于特許協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)識以及政府機(jī)構(gòu)權(quán)限。有時，這些條款還須由議會或政府批準(zhǔn)并且受到法律甚至是憲法的限制。 特許協(xié)議的其他主要條款還包括：特許期限；項目風(fēng)險承擔(dān)及保險；技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；項目收益分配和支付方式；特許期屆滿時項目移交標(biāo)準(zhǔn)及程序；爭議解決方式及其準(zhǔn)據(jù)法，等等。 （三）特許協(xié)議的性質(zhì) 國家計委、電力部和交通部發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》第8條授權(quán)地方政府或行業(yè)部門與項目公司簽署特許權(quán)協(xié)議。這類協(xié)議的法律性質(zhì)又亟待確定。關(guān)于特許協(xié)議的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。一種是“許可證說”。 See Graham D. Vinter, Project Finance, Sweet amp。 Maxwell, 1995, p24.學(xué)者認(rèn)為，由于特許協(xié)議主要是由政府決定和同意項目公司從事一定的經(jīng)濟(jì)活動，因此，特許協(xié)議本質(zhì)屬于批準(zhǔn)文件或許可證。另一種是“國際協(xié)議說”。該說認(rèn)為，由于特許協(xié)議的契約主體是主權(quán)國家的政府和外國投資者、客體是屬于國家的自然資源和公用事業(yè)建設(shè)項目、生效要件是契約需經(jīng)特別批準(zhǔn)，因此應(yīng)是國際公法意義上的國際協(xié)議。 嚴(yán)錫忠、樓曉《BOT與政府保證的相關(guān)法律問題分析》 載《法學(xué)》1996年第9期 筆者認(rèn)為，“許可證說”偏于簡單和形式化，實際上并沒有解決特許協(xié)議的合同屬性。而“國際協(xié)議說”又在理論上面臨著一些難點。其一，“國際特許協(xié)議”本身存在“準(zhǔn)國際協(xié)議”（quasiinternational agreement）、具有雙重性格（公法、私法）的混合協(xié)議（agreement sui generis, agreement of mixed character）和國內(nèi)契約（state contract）的理論之爭，而無定論。其二，主張?zhí)卦S協(xié)議屬于國際法范疇的主要理由之一是，主權(quán)國家與國際投資者簽訂協(xié)議的行為本身表明主權(quán)國家默認(rèn)國際投資者的國際法主體地位。然而，我國政府為避免產(chǎn)生“國家契約”一般不直接與外國投資者簽訂契約，對這類協(xié)議的國際性歷來持否定態(tài)度。 姚梅鎮(zhèn)著《國際投資法》 武漢大學(xué)出版社 1989年3月版 第360362頁其三，國際特許協(xié)議說的另一個理由是特許協(xié)議會包括國際仲裁條款而帶有國際性。事實上，特許協(xié)議的爭端解決機(jī)制并不單一地表現(xiàn)為國際仲裁，也有國內(nèi)商事仲裁等其他輔助形式。 我國在加入多邊投資協(xié)定時對政府和投資者之間的爭議解決提出了保留。其四，我國合同法缺乏調(diào)整政府作為協(xié)議主體的條款。我國的《經(jīng)濟(jì)合同法》和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》都明文規(guī)定適用于平等民事主體的法人、經(jīng)濟(jì)組織和個人。政府及其相關(guān)機(jī)構(gòu)不屬于合同的當(dāng)事人。特許協(xié)議是雙方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的基石，特許協(xié)議在東道國法律體系內(nèi)缺少法律地位，對投資者而言是缺乏法律保障的 。因此，合理的定性是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋找依據(jù)，而不是創(chuàng)設(shè)新型契約。 根據(jù)我國法律的規(guī)定，可以將特許協(xié)議理解為特定的類似于國有土地使用權(quán)出讓合同的行政合同。 亦有學(xué)者將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同視為民事合同。參見王家福主編《民法債權(quán)》，法律出版社1991年9月版，第676678頁；郭明瑞、王軼著《合同法新論分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年8月版，第156157頁。爭議的焦點集中在兩個問題上。一是合同締結(jié)的意思表示。持“民事合同說”的學(xué)者認(rèn)為，“土地使用權(quán)出讓合同是當(dāng)事人雙方自愿簽訂的”。二是合同主體的平等性，“土地管理部門在土地出讓活動中是代表國家行使土地所有權(quán)的，而不是行使行政管理權(quán)”，“是對土地這一財產(chǎn)的‘利用’行為”。筆者認(rèn)為，這兩個理由不能解釋國家在特殊情況下可以依法提前收回土地使用者依法取得的土地使用權(quán)。 《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付出讓金。土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂書面出讓合同。國家在特殊情況下根據(jù)社會公共利益的需要可以依照法律程序提前收回土地使用者依法取得的土地使用權(quán)。國家在土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿后無償收回土地使用權(quán)。 不難發(fā)現(xiàn)，特許協(xié)議與土地使用權(quán)出讓合同有著極大的相似性。首先，它們都以國家專有或?qū)９艿墓参餅闃?biāo)的；其次，政府和對方當(dāng)事人簽訂契約的目的在于公共利益，具體說是為了合理開發(fā)和利用土地資源的行政目的；再者，雙方的權(quán)利、義務(wù)具有不對等性，政府擁有一定程度的限制對方當(dāng)事人權(quán)利的行政權(quán)，可以單方面變更契約的執(zhí)行；最后，它們適用特定的法律或法規(guī)規(guī)范，游離于現(xiàn)有的合同法體系之外。將特許協(xié)議定性為行政合同不僅符合我國法律現(xiàn)狀，具有可操作性，而且與法國等國家將政府契約作為行政契約（contract administratif）的實踐相吻合。 張正釗主編《外國行政法概論》 中國人民大學(xué)出版社 1990年5月版 第33頁此外，這種定性具有重要的理論意義。我國長期采用的行政、民事合同合一制是計劃經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物。行政合同和民事合同有不同的法律屬性、適用不同的法律規(guī)則、起到不同的法律作用，在理論和實踐中都越出了民商法的調(diào)整范圍，兩類合同分立有利于有效、準(zhǔn)確地進(jìn)行法律調(diào)整。 三、可貸性及信貸協(xié)議 （一）可貸性 項目融資中的“可貸性”（bankability）又稱作“貸款條件的可接受性”，它的主要含義是為了保證貸款的順利進(jìn)行，而在項目