【正文】 這是業(yè)主的違約行為雖然合同允許業(yè)主取消合同中的部分工程但并未允許其將取消的工程轉(zhuǎn)讓給第三方 三變更與轉(zhuǎn)讓 評析 承包商作為成功的中標者應有機會履行合同的全部項目工程師的確有權(quán)變更工程包括為完成整體工程而在某些局部增加或刪除一些內(nèi)容本案例的情況卻并非如此這里不是一個簡單的增減部分工作量問題而是涉及到承包商是否能按照合同規(guī)定實施全部標的工程的權(quán)利如果減少一定的工程量只是剔除一些不必要的或多余的工程在業(yè)主給予相應補償?shù)那疤嵯率强梢越邮艿墓こ處煵扇⒊邪虘搶嵤┑囊徊糠止こ剔D(zhuǎn)移給第三者這就侵犯了承包商的合法權(quán)益這種做法得到業(yè)主的授意即構(gòu)成了業(yè)主違約自然要承擔違約責任 四指令的時效性 承包商與業(yè)主簽訂合同承包一座泵站合同規(guī)定工期為7個月自工程師下達開工令之日起算還規(guī)定承包商必須在開工令下達后一個月內(nèi)提交占合同總額10％的預定違約金如果因承包商原因而導致竣工延誤業(yè)主有權(quán)沒收部分乃至全部預定違約金同時合同中也規(guī)定延長工期條款在因非承包商原因?qū)е鹿こ萄诱`的情況下工程師有權(quán)決定延長工期和補償承包商的相應損失根據(jù)合同工程應于81年4月16日竣工但由于業(yè)主和承包商雙方的原因工程拖延至82年7月25日才正式竣工82年11月17日工程師簽署了延期到82年2月7日的延期證書同時工程師還書面規(guī)定從2月7日到7月25日的延誤應由承包商付給業(yè)主6250英鎊的賠償由預定違約金中扣還 四指令的時效性 承包商認為按照合同規(guī)定工程師應該在竣工后相當短的時間內(nèi)進行驗收毫無疑問工期延長的決定及變更工期后的規(guī)定竣工日期都應該在工程竣工之前提出不應等到工程竣工良久才回過頭來追溯過去的耽誤時日因此工程師的延期證書和罰款決定都不具備法律效力 業(yè)主的辯護人則援引合同條款工程師有法律權(quán)力如果他認為適當可以隨時或在任何時候親自簽署延長工期的命令不論它是預期還是追溯從前的規(guī)定新的竣工日期的做法都是合理的 四指令的時效性 判決不論是預期還是追溯從前的這句話沒有給予工程師在竣工之后確定新的竣工日期的權(quán)力僅授權(quán)他在施工過程中發(fā)生延誤時可以等待延誤的起因停止起作用之后在合理的時間內(nèi)追溯從前以確定一個新的竣工日期因為工程師沒有在有效時間內(nèi)行使權(quán)力因此發(fā)出的指令及作出的罰款決定均屬無效業(yè)主無權(quán)扣取預定違約性 法官認為規(guī)定新的竣工時間只要他認為是合理的這句話的意思并不是說可在事后確定一個新的竣工日期但本案例的情況并不是一目了然的雖然合同條款不能理解為在竣工后很長時間內(nèi)工程師仍然有權(quán)發(fā)出延期或罰款指令但合同中也沒有規(guī)定發(fā)出指令或批準延期的具體時限 四指令的時效性 通常情況下延期指令應該在合同規(guī)定的竣工日期之前發(fā)出但并不盡然這要看造成延期的原因例如如果因非承包商方面的原因引起的罷工在合同工期內(nèi)發(fā)生到合同規(guī)定的竣工日還未結(jié)束工程師無法肯定這種事件將延至何日自然無法規(guī)定新的竣工日期實踐中延期指令并非只發(fā)生一次因此應該在延誤過程中授予而且要根據(jù)事態(tài)發(fā)展的具體情況不斷調(diào)整和多次授予但最后一次應在延誤事件結(jié)束后的一段合理時間內(nèi)授予合理時間到底是多長業(yè)主可以認為沒有截止期而承包商則可以認為不能超過缺陷維修期如果合同沒有明文規(guī)定法庭通常是傾向承包商的因為合同是業(yè)主起草并提出的本案例工程竣工后一年有余工程師才給予延期指令法庭只能選擇傾向承包商這一原則判決業(yè)主無權(quán)得到預定違約金 評析 本案例爭論的焦點是指令的有效期限在合同機制不健全條款不明確當事人雙方理解不一致時法庭選擇了傾向承包商的做法是符合國際慣例的承包商應了解這一國際通行判決原則不能心虛被對方的詭辯所迷惑當然我們也要看到國際工程承包業(yè)中的許多不公平現(xiàn)象但不能因有此不公平現(xiàn)象就放棄堅持原則屈服于對方的實用主義解釋甚至詭辯相反應力求一切可能保護自己變被動為主動要熟悉國際慣例 自信自強敢于抗爭千方百計保護自己擴大收益 四指令的時效性 五留置權(quán)與驅(qū)逐令 承包商為業(yè)主實施一個住宅區(qū)的道路停車場和其他服務設施工程合同工期為2年合同中有一項條款規(guī)定在承包商出現(xiàn)過失的情況下特別是未能認真地實施工程的情況下建筑師應發(fā)出通知指出缺陷如果在建筑師規(guī)定的期限內(nèi)缺陷仍未得到修復業(yè)主可以發(fā)出通知終止合同 工程開工不久由于當?shù)氐慕ㄖ袠I(yè)工會組織建筑工人罷工至使工程暫停了一個月后來工程復工后建筑師認為進度太慢且部分工程有缺陷遂根據(jù)合同下達了缺陷通知規(guī)定承包商在一月內(nèi)修復缺陷并趕上進度在缺陷修復并趕上進度之前業(yè)主拒絕支付進度款 承包商則要求業(yè)主按合同規(guī)定支付進度款承諾盡快修復缺陷并打算通過加班加點保證趕上進度但因罷工影響的進度不作為趕工目標業(yè)主仍然堅持在缺陷修復和趕上合同要求的進度之前扣發(fā)工程進度款承包商遂采取了拖延工期和拒絕修復缺陷的做法予以報復一個月后建筑師代表業(yè)主通知承包商指出因承包商未能在規(guī)定期限內(nèi)修復缺陷和趕上進度已構(gòu)成未能認真實施工程根據(jù)合同業(yè)主于通知書發(fā)出的次日終止了合同并書面要求承包商在一周內(nèi)撤離施工現(xiàn)場要求承包商承擔全部損失一周后業(yè)主領著新承包商到達工地但原承包商拒絕允許新承包商進入現(xiàn)場對工程提出留置權(quán)業(yè)主遂要求法院向原承包商發(fā)出永久禁令驅(qū)逐承包商出境 五留置權(quán)與驅(qū)逐令 裁決法庭認定業(yè)主未能舉證承包商有實質(zhì)性違約行為無權(quán)要求法庭下達禁令如果業(yè)主仍不合理付款承包商可行使留置權(quán) 評析本案例中的業(yè)主和承包商均有違約或履約不力行為很難武斷地認定一方絕對違約或另一方絕對有理首先承包商施工中出現(xiàn)缺陷且進度不符合要求承包商并沒有否認而且承諾盡快修復和趕上進度這種態(tài)度是積極的而且施工出現(xiàn)缺陷和進度滯后在工程承包實踐中并不奇怪這不能視為毀約也不能視為違約只能說是履約不力業(yè)主對承包商采取扣發(fā)進度款確實做得過份可以說是違約行為因為業(yè)主至少應該給予承包商糾正過失的機會 五留置權(quán)與驅(qū)逐令 在業(yè)主扣發(fā)進度款的背景下承包商采取了對抗行為這是可以理解的因為業(yè)主不付款承包商只好減少人員從而導致工程進度進一步滯后這是在情理之中的事如果雙方的分歧只局限于此則尚可協(xié)商解決但業(yè)主卻走得太遠在尚未與承包商就終止合同達成一致時卻另行委托新的承包商且強行要求驅(qū)逐原承包商這種做法過于霸道業(yè)主也過份自信了他以為憑他單方面發(fā)出的通知終止合同就能成立他想得太簡單了承包商并不是可以任人驅(qū)使的他享有合同賦予的合法權(quán)利在業(yè)主不能舉證其有實質(zhì)性的違約行為時合同依然有效任何人也不能剝奪其合法權(quán)益業(yè)主在這種情況下擅自終止合同本來就構(gòu)成違約而要求法庭下達永久禁令則錯上加錯其結(jié)果只能是偷雞不成蝕把米起訴不成反遭罰 五留置權(quán)與驅(qū)逐令 本案例給人們的啟示是合同的一方不能憑自己的想像對另一方采取不公正作法業(yè)主不能以為自己是買方就可以隨意迫使承包商就范承包商也不能以為獲得項目不容易為了獲得付款就對業(yè)主的不公平態(tài)度一味忍讓應該充分利用自己的合法權(quán)利保護自己的合法利益對業(yè)主的不軌圖課應針鋒相對予以反擊就像本案例的承包商一樣 五留置權(quán)與驅(qū)逐令 六口 頭 指 令 C公司承包一項鐵路工程為實施該工程承包公司在征得工程師的同意后先修一條施工用的公路并且工程師也發(fā)出了修筑道路的書面指示但對道路的質(zhì)量標準沒有詳細規(guī)定只是口頭上通知承包商用巖石填筑鑒于施工現(xiàn)場缺少足夠的巖石承包商便取用粘土填筑兩邊以巖石鑲邊加固且請工程師赴現(xiàn)場檢查 工程師在開具工程進度付款憑證時承認了這條輔助道路并計算了工程款后來由于雨/BB style=39。color:black。backgroundcolor:ff999939。季/B到來道路粘土下陷運輸車輛行駛受阻影響了工程進度業(yè)主對承包商用粘土筑路大為不滿并責令工程師開出罰款通知工程師立即執(zhí)行承包商不服據(jù)理辯駁后提交仲裁機構(gòu)裁決結(jié)果為承包商勝訴 評析工程師下達了筑路的書面指令自然承包商應該執(zhí)行至于工程師口頭要求用巖石填筑一般情況下承包商也應執(zhí)行但應隨即要求其用書面形式予以確認本案例中承包商沒有執(zhí)行工程師的口頭指令而工程師不但沒制止反而以親赴現(xiàn)場檢查開具付款憑證等事實表明其對承包商的做法的同意和確認至此承包商已沒什么責任后因業(yè)主的反對工程師隨之改變態(tài)度說明其行為不公而且該道路并非標的工程承包商用粘土填筑不能構(gòu)成違反規(guī)范或施工說明況且工程師的書面指令中并沒有指定要用巖石填筑雖有口頭指示但沒有隨之以書面文字確認承包商沒有執(zhí)行這不屬于拒不執(zhí)行工程師指令而受懲罰的范圍因此業(yè)主以道路不合格為由罰款是沒有道理的業(yè)主之所以敗訴根本原因是沒有憑據(jù)和充分的理由運用罰則而工程師則因無原則遷就雙方當事人而落得行為不公致使其名譽大受影響這是很不值得的 六口頭指令 第五部分 合法權(quán)利與合同義務 一權(quán)利與義務1 承包商與地方當局簽訂承包合同合同標的為橫跨溫哥華港的一座橋梁的引道后來承包商把打樁工程分包給當?shù)氐囊患覍I(yè)公司分包合同中明文規(guī)定分包商必須按總包合同文件中的施工規(guī)范施工達到工程師滿意 分包商按施工規(guī)范要求打了幾根60米深的混凝土樁后工程師檢查時認為深度不夠要求再加深10米分包合同中規(guī)定總共需打樁600根分包商當即向業(yè)主的現(xiàn)場代表提出追加費用要求該代表答應只要有工程師的命令就可以追加費用于是分包商便按照工程師的要求完成了全部打樁任務 但總包商卻拒絕支付打樁加深部分的款額理由是分包商無權(quán)單方面改變合同工程量分包商提出抗爭并援引當初業(yè)主代表的答復意見總包商則回復稱誰答應就向誰要反正我們沒有答應分包商遂向工程師提出質(zhì)問工程師則回復只是要求增加打樁深度并未許諾增加合同款額而且分包商與業(yè)主并無合同關系要求加深打樁的指令是下達給總承包商的對分包商的付款與業(yè)主無關分包商只好再次向總包商提出索賠總包商則援引分包合同條款第261款總包商給分包商的付款僅限于他從業(yè)主處獲得的屬于分包商應得的款額分包商幾經(jīng)交涉均未獲滿意答復遂向加拿大高等法院上訴 判決駁回上訴分包商不能再要求額外付款 一權(quán)利與義務1 一權(quán)利與義務1 評析 業(yè)主的現(xiàn)場代表承諾只要有工程師下達的指令就可以追加付款這是一種越權(quán)行為而且是不負責任的表現(xiàn)業(yè)主與分包商沒有契約關系即便是業(yè)主代表也無權(quán)許諾付款事宜因為這是工程師的職權(quán)范圍 業(yè)主的現(xiàn)場代表并不負責領導工程的實施他只是負責協(xié)調(diào)承包商與外界各方面的關系處理超出承包商權(quán)力范圍的有關事宜工程師命令加大打樁深度卻并未承諾追加額外費用在工程師看來加大深度乃是承包商的合同義務如果深度不夠說明承包商完成的工程不合格加大深度的要求不能視為工程變更指令業(yè)主給總承包商的付款本來就是按實際完成的工程量計算的 一權(quán)利與義務1 評析 事實上總包商有可能從業(yè)主處獲得了加深打柱部分的付款但卻不支付給分包商這種做法雖然很不公道但問題是分包合同中如未明文規(guī)定可以追加額外補償則分包商也無可奈何工程師不認為加深打樁屬于額外工程總包商自然可以援引這一點本案例的要害在于分包合同中沒有就如何處理加大工作量問題做出明文規(guī)定當問題出現(xiàn)后分包商找錯了對象而且輕信了業(yè)主代表的毫不負責的許諾未曾就加深打樁問題向總包商提出明確的要價未能要求總包商確認額外工程及其追加費用金額法官在審理此案時只能依據(jù)分包合同既然分包合同中找不到有關加深打樁的處理辦法的明示或默示條款只好依據(jù)分包合同裁決第 38 頁 共 38 頁