【正文】 審法院認(rèn)定，趙德夫構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪，余建軍構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪。公訴機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院維持原判。筆者認(rèn)為，法院對(duì)余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個(gè)階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對(duì)象。雖然客戶有調(diào)整流量表數(shù)據(jù)的行為，但余建軍并未實(shí)施配合或者教唆的行為，二人也不構(gòu)成共同犯罪。余建軍收受的是客戶單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動(dòng)手腳的事項(xiàng)反映給A公司造成單位財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國(guó)有公司員工，該行為不能追究以國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究刑事責(zé)任），構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實(shí)施，其負(fù)責(zé)積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負(fù)責(zé)人為調(diào)整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認(rèn)識(shí)其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。四、職務(wù)侵占罪的財(cái)物認(rèn)定（一）財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對(duì)象我國(guó)刑法并沒有對(duì)“財(cái)物”進(jìn)行定義，也沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益。根據(jù)通說，刑法分則第五章的“財(cái)物”包含了財(cái)產(chǎn)性利益。司法實(shí)踐中，一般也將財(cái)產(chǎn)性利益作為財(cái)產(chǎn)罪和賄賂犯罪的犯罪對(duì)象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行《關(guān)于辦理妨害武裝部隊(duì)制式服裝、車輛號(hào)牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋第6條沿用并擴(kuò)充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變?cè)?、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會(huì)員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。司法實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認(rèn)可意見，筆者在此不再舉例贅述。（二）信息、數(shù)據(jù)是否屬于本罪的犯罪對(duì)象財(cái)產(chǎn)性利益是否包括信息、數(shù)據(jù)等？《最高人民法院公報(bào)》2006年第11期就曾刊載“上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動(dòng)、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可以成為盜竊罪的對(duì)象，但是在理論界和實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。職務(wù)侵占罪的行為方式是將合法管理、支配財(cái)產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財(cái)物變成非法占有。而根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對(duì)象，也可能是職權(quán)管理的范圍。對(duì)于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對(duì)待?！景咐?4】王一輝等職務(wù)侵占案（利用職務(wù)便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）被告人王一輝原系盛大公司游戲項(xiàng)目管理中心運(yùn)維部副經(jīng)理，主要負(fù)責(zé)對(duì)服務(wù)器、游戲軟件進(jìn)行維護(hù)和游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進(jìn)入游戲系統(tǒng)，同時(shí)打開“熱血傳奇”服務(wù)器 6000 端口，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫 Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù)，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家。至 2005 年 7 月三被告人共計(jì)非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。本案公訴機(jī)關(guān)以王一輝等人涉嫌侵犯著作權(quán)罪起訴，辯護(hù)人認(rèn)為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，因刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅限于有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)，不涉及虛擬財(cái)產(chǎn)，故被告人的行為不能以犯罪論處。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。法院認(rèn)為，本案涉案“武器”及“裝備”可認(rèn)定為無體財(cái)產(chǎn)性利益。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”及“裝備”是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行后生成的結(jié)果，是一種虛擬財(cái)產(chǎn)，其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財(cái)產(chǎn)除了花費(fèi)時(shí)間外，還必須付出一定的費(fèi)用，如購買游戲點(diǎn)卡的費(fèi)用、上網(wǎng)費(fèi)等，同時(shí)該虛擬財(cái)產(chǎn)通過現(xiàn)實(shí)中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財(cái)產(chǎn)既有價(jià)值，又有使用價(jià)值，具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的屬性。王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額可按其銷贓獲利數(shù)額計(jì)算。筆者認(rèn)為，法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。虛擬財(cái)產(chǎn)畢竟不同于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上并不具有真正的價(jià)值屬性。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”，銷贓價(jià)格可以作為犯罪數(shù)額。但是，以銷贓價(jià)格作為犯罪數(shù)額，本身也反映了犯罪數(shù)額決定于行為人銷贓時(shí)和購買者議價(jià)的偶然因素，顯然有悖法理。銷贓數(shù)額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對(duì)行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項(xiàng)規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)出售的，按照銷贓數(shù)額認(rèn)定盜竊數(shù)額。似乎可以說明，除非“電信碼號(hào)”等特殊物質(zhì)可以銷贓價(jià)認(rèn)定犯罪數(shù)額，對(duì)于其他物品，銷贓價(jià)能否作為犯罪數(shù)額并不明確。實(shí)際上，對(duì)于利用職務(wù)之便非法提供信用卡信息、泄露內(nèi)幕信息、侵犯公民個(gè)人信息、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)出售獲利的，并非一律構(gòu)成職務(wù)侵占罪，有可能構(gòu)成其他犯罪?！景咐?5】劉淼金等受賄案（國(guó)有醫(yī)院?jiǎn)T工利用管理、統(tǒng)計(jì)醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪）被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)、管理醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨(dú)或伙同姚傳林，利用職務(wù)之便，將醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)信息非法提供給醫(yī)藥代表，并收取好處費(fèi)。其中，劉淼金單獨(dú)出售“統(tǒng)方”獲利209400元，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元。公訴機(jī)關(guān)以受賄罪提起公訴，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照非公家工作人員受賄罪定性，有的辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪定性。法院支持了公訴機(jī)關(guān)的指控，認(rèn)定二被告人構(gòu)成受賄罪。本案中，暫不考慮二被告人的職務(wù)屬于公務(wù)還是勞務(wù)，從判決結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，判決沒有將二人職務(wù)便利之下的“統(tǒng)方”認(rèn)定為“財(cái)物”，否則，二人構(gòu)成的將是貪污罪或者是職務(wù)侵占罪，而非受賄罪（或者是非國(guó)家工作人員受賄罪）。實(shí)際上，刑法第253條之一的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的立法演變也說明了“信息”區(qū)別于“財(cái)物”?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O(shè)此條文，并含有“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案（九）》則刪除了該有關(guān)主體的表述，并增設(shè)一款規(guī)定：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！皟筛摺眲t將原來的二個(gè)罪名“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。從這可以看出，對(duì)于履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，并不屬于財(cái)物，否則，出售個(gè)人信息的，將構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪而非侵犯公民個(gè)人信息罪。同理，對(duì)于在履職過程中出售國(guó)家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理，而非認(rèn)定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。五、結(jié)語職務(wù)侵占罪雖是常見的傳統(tǒng)罪名，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，無論是單位法律屬性、主體形式、履職方式、還是財(cái)物表現(xiàn)形式，都有新的變化。筆者基于法益保護(hù)的目的，在刑法平等保護(hù)和實(shí)質(zhì)認(rèn)定的原則下，探討了職務(wù)侵占罪疑難問題的相關(guān)司法認(rèn)定。筆者認(rèn)為，唯有法益保護(hù)的目的，貫通刑法平等保護(hù)和實(shí)質(zhì)認(rèn)定的原則，“往返于規(guī)范和事實(shí)之間”進(jìn)行正義的解釋，才能正確處理職務(wù)侵占罪與貪污罪、盜竊罪、（合同）詐騙罪的關(guān)系，才能協(xié)調(diào)職務(wù)侵占罪和其他在履職過程中謀取經(jīng)濟(jì)利益犯罪的關(guān)系，“實(shí)現(xiàn)‘同案同判’的司法正義”，舒緩因所有制性質(zhì)、身份不同所造成的刑法條文之間的緊張關(guān)系，從而提升司法公信力。