【正文】 理委員會(huì)（下稱業(yè)管會(huì)）執(zhí)行秘書，負(fù)責(zé)物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。后上海市閔行區(qū)人民法院以職務(wù)侵占罪判處盧某有期徒刑6年。案例1的一審法院認(rèn)為基金會(huì)系不合法組織，營業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動(dòng)并非公務(wù)，言下之意即不合法組織、不合法活動(dòng)、不合法財(cái)物不屬于刑法保護(hù)的法益，不宜追究行為人的刑事責(zé)任。職務(wù)侵占罪的單位是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙？第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護(hù)，個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認(rèn)定為刑法中的單位。筆者同意第二種意見。法律對(duì)個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙具有明確規(guī)定。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個(gè)人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號(hào)分別以登記的字號(hào)或者全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，負(fù)責(zé)人或者推舉人作為訴訟代表。如上所述，刑法中的單位，無論是犯罪主體還是被害對(duì)象，都是具有相對(duì)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志且能夠承擔(dān)法律責(zé)任的相對(duì)獨(dú)立組織。個(gè)人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨(dú)立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對(duì)合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進(jìn)行強(qiáng)制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡單聯(lián)合。個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。理論界和司法實(shí)踐中也主要持第二種意見。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年?，F(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時(shí)增設(shè)了關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定。據(jù)此，一人公司也應(yīng)當(dāng)成為刑法保護(hù)的被害單位，即職務(wù)侵占罪的公司包括一人公司。（四）“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)二者與一人公司具有法人格不同，也與個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。故刑法理論界和實(shí)務(wù)界除了肯定說、否定說的二種觀點(diǎn)外，尚有區(qū)別說（也稱折中說）。主要理由如下：首先，按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨(dú)立的意志和財(cái)產(chǎn)，一般不宜認(rèn)定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認(rèn)定為被害單位。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務(wù)侵占罪中的“企業(yè)”，從長遠(yuǎn)來看，可以通過司法解釋或者指導(dǎo)案例予以明確。二、職務(wù)侵占罪的特殊主體認(rèn)定筆者認(rèn)為，對(duì)于上述人員是否納入本罪主體應(yīng)著眼于法益保護(hù)，關(guān)鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。與此不同，職務(wù)侵占罪的“人員”并無任何對(duì)應(yīng)的對(duì)應(yīng)解釋，僅有上述的最高人民法院《關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》就個(gè)案進(jìn)行了批復(fù)。駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動(dòng)，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財(cái)物并非其職權(quán)所管理、經(jīng)手的，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，反之，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。在保安接到庫房要求重新檢查過磅電話且未簽單時(shí)，二人隨即匆忙開車逃離，后將其車內(nèi)的價(jià)值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。對(duì)本案的定性，存在三種意見：第一種是認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由又分為利用邵某的職務(wù)便利和利用A保安職務(wù)便利；第二種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成盜竊罪，理由在于邵某僅是運(yùn)輸駕駛員，不具備職務(wù)便利，乙二醇是封緘物；第三種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因?yàn)槭茯_而非拿到好處。第三種意見沒有正確認(rèn)識(shí)到本案的受害單位是張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認(rèn)，并無處分行為，自然不會(huì)依單向張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無實(shí)際損失。應(yīng)該說，除了公私屬性不同，職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”并不等同于貪污罪的“職務(wù)”。但是，職務(wù)是一項(xiàng)工作，并不等同于“職權(quán)”， 利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時(shí)受托運(yùn)輸，而是基于其長期、固定的崗位職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。比如，陽某原系某公司的駕駛員，平時(shí)經(jīng)常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。此案駕駛員陽某將臨時(shí)代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非職務(wù)侵占罪。根據(jù)具體職責(zé)情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務(wù)侵占罪的主體。司法實(shí)踐中，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等利用從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的便利條件，侵占所在單位財(cái)物的現(xiàn)象并不鮮見，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭議。【案例5】卜某職務(wù)侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務(wù)侵占罪主體）2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應(yīng)聘，公司讓擔(dān)任售后退貨員利用管理售后退貨，約定先試用一段時(shí)間，公司未與其簽署勞動(dòng)合同也不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，工資給其發(fā)放現(xiàn)金。公安機(jī)關(guān)以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務(wù)侵占罪的定性意見，檢察機(jī)關(guān)以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。但是，如上所述，相對(duì)于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性。理論界和實(shí)務(wù)界也持此觀點(diǎn)。于慶偉是北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀公司臨時(shí)工，負(fù)責(zé)從本單位領(lǐng)出貨物并辦理托運(yùn)手續(xù)等發(fā)送業(yè)務(wù)，在發(fā)貨時(shí)將價(jià)值2萬余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。又如賀豫松職務(wù)侵占案。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。劉宏在公司擔(dān)任車間代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暫停生產(chǎn)，未與其續(xù)簽合同。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。對(duì)于冒用身份取得職務(wù)的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，筆者認(rèn)為不可一概而論?！景咐?】馬某詐騙案（虛構(gòu)事實(shí)同時(shí)或先后應(yīng)聘，向招聘單位以項(xiàng)目招待費(fèi)用報(bào)銷等名義騙取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪）被告人馬某虛構(gòu)其長期和軍隊(duì)做項(xiàng)目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項(xiàng)目招待費(fèi)、報(bào)銷等名義從公司領(lǐng)取款物。公訴機(jī)關(guān)以詐騙罪起訴，辯護(hù)人以職務(wù)侵占罪辯護(hù)。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。一般情況下，詐騙通常作為職務(wù)侵占的手段行為，應(yīng)當(dāng)按照目的行為吸收手段的原則，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時(shí)間內(nèi)在9家公司任職，且同一時(shí)段內(nèi)在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)主體。詐騙罪和職務(wù)侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用特別法條優(yōu)先的處斷原則，并非牽連犯關(guān)系適用從一重的處斷原則。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動(dòng)機(jī)冒充身份應(yīng)聘取得職務(wù)，在履職過程中侵占財(cái)物的，則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。同年7月18日，得源飼料廠負(fù)責(zé)人安排被告人姚某與江某一起運(yùn)載貨物往揭陽市并收回貨款，被告人姚某見有機(jī)會(huì)侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負(fù)責(zé)送貨。公訴機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，被告人和辯護(hù)人對(duì)指控罪名沒有異議，法院以職務(wù)侵占罪判處姚某有期徒刑一年。應(yīng)當(dāng)說，以虛假的身份證應(yīng)聘后在履職過程中利用職務(wù)便利非法占有所在單位財(cái)物的定性，在理論界和實(shí)務(wù)界均爭議很大。筆者認(rèn)為，基于客觀主義立場，上述答復(fù)意見值得參照，對(duì)于冒充身份擔(dān)任公司、企業(yè)或者其他單位職務(wù)的，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，不可一概而論。2010年3月1日，公司對(duì)其作出通報(bào)批評(píng)并解除保險(xiǎn)代理合同，但未收回空白合同、保單、收據(jù)等物。后梁某投案自首。梁某上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。筆者認(rèn)為，本案二審法院改判是正確的。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非詐騙罪。三、職務(wù)侵占罪的利用職務(wù)便利認(rèn)定根據(jù)我國職務(wù)侵占罪的立法演變可以看出，“職務(wù)”是嚴(yán)格區(qū)分于“公務(wù)”的。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。問題是，職務(wù)是否包括勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作呢？ 筆者認(rèn)為，所謂“職務(wù)”，指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作，其本質(zhì)在于對(duì)單位財(cái)產(chǎn)的控制、支配地位。否則，勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財(cái)物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，顯失公平。當(dāng)然，對(duì)于并非利用從事勞務(wù)對(duì)財(cái)物控制、支配的職務(wù)便利，而是利用對(duì)工作環(huán)境的熟悉來竊取財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。“騰力大廈”總服務(wù)臺(tái)收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時(shí)收取的錢款保存于總服務(wù)臺(tái)現(xiàn)金抽屜，并應(yīng)于輪班時(shí)交接或上繳。1999年3月中旬某日，趙某在“騰龍大廈”總服務(wù)臺(tái)值班時(shí)，利用其當(dāng)值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務(wù)臺(tái)現(xiàn)金抽屜的鑰匙，伺機(jī)行竊。趙某從事勞務(wù)性質(zhì)的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務(wù)便利，但其并沒有利用此職務(wù)便利侵吞賬款，而是選擇自己不當(dāng)班又無人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過程中掌管鑰匙的職務(wù)之便，但這并非是認(rèn)定其犯罪行為性質(zhì)的決定因素。（二）代理公司