【正文】 照其銷售數(shù)量獲取每噸50元的報(bào)酬。公訴機(jī)關(guān)以合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪提起公訴，被告人和辯護(hù)人認(rèn)為宋某簽約行為系職務(wù)行為，購買彩票不屬于非法占有，應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪一罪。如果宋某占有的款項(xiàng)屬于其所在單位，則其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，如果宋某占有的款項(xiàng)屬于客戶支付給宋某個(gè)人，則其行為應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)主要持此意見。公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)定虞秀強(qiáng)構(gòu)成合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪二罪，虞秀強(qiáng)上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪。（三）超越職權(quán)范圍實(shí)施欺詐行為而非法占有財(cái)物是否屬于利用職務(wù)之便此種行為該認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是照詐騙罪，存有爭議。至案發(fā)時(shí)，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達(dá)到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對(duì)單位票款的非法侵占。筆者辦理的錢某職務(wù)侵占案便是一例。筆者提出了職務(wù)侵占罪的整體定性意見，并認(rèn)為應(yīng)某屬從犯，屬情節(jié)輕微可不起訴。職務(wù)侵占行為限于作為而包括不作為，對(duì)于企業(yè)員工履職過程中不作為且收受對(duì)方“好處費(fèi)”，造成所在單位財(cái)物損失，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。余建軍在抄錄蒸汽供應(yīng)單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價(jià)款。2009年4月至12月，余建軍不再抄表，采用編造數(shù)據(jù)的方法報(bào)至A公司并據(jù)此結(jié)算蒸汽價(jià)款并告知趙德夫。公訴機(jī)關(guān)抗訴后，二審法院維持原判。余建軍收受的是客戶單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動(dòng)手腳的事項(xiàng)反映給A公司造成單位財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國有公司員工，該行為不能追究以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究刑事責(zé)任），構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。（一）財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對(duì)象根據(jù)通說，刑法分則第五章的“財(cái)物”包含了財(cái)產(chǎn)性利益。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認(rèn)可意見，筆者在此不再舉例贅述。（二）信息、數(shù)據(jù)是否屬于本罪的犯罪對(duì)象職務(wù)侵占罪的行為方式是將合法管理、支配財(cái)產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財(cái)物變成非法占有。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。筆者認(rèn)為，法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。銷贓數(shù)額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對(duì)行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)?！景咐?5】劉淼金等受賄案（國有醫(yī)院員工利用管理、統(tǒng)計(jì)醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪）被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)、管理醫(yī)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。法院支持了公訴機(jī)關(guān)的指控，認(rèn)定二被告人構(gòu)成受賄罪?！皟筛摺眲t將原來的二個(gè)罪名“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。筆者基于法益保護(hù)的目的，在刑法平等保護(hù)和實(shí)質(zhì)認(rèn)定的原則下，探討了職務(wù)侵占罪疑難問題的相關(guān)司法認(rèn)定。五、結(jié)語同理，對(duì)于在履職過程中出售國家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理，而非認(rèn)定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。實(shí)際上，刑法第253條之一的出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的立法演變也說明了“信息”區(qū)別于“財(cái)物”。其中，劉淼金單獨(dú)出售“統(tǒng)方”獲利209400元，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元。似乎可以說明，除非“電信碼號(hào)”等特殊物質(zhì)可以銷贓價(jià)認(rèn)定犯罪數(shù)額，對(duì)于其他物品，銷贓價(jià)能否作為犯罪數(shù)額并不明確。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”，銷贓價(jià)格可以作為犯罪數(shù)額。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”及“裝備”是計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行后生成的結(jié)果，是一種虛擬財(cái)產(chǎn)，其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財(cái)產(chǎn)除了花費(fèi)時(shí)間外，還必須付出一定的費(fèi)用，如購買游戲點(diǎn)卡的費(fèi)用、上網(wǎng)費(fèi)等，同時(shí)該虛擬財(cái)產(chǎn)通過現(xiàn)實(shí)中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財(cái)產(chǎn)既有價(jià)值，又有使用價(jià)值，具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的屬性。至 2005 年 7 月三被告人共計(jì)非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。對(duì)于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對(duì)待。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行《關(guān)于辦理妨害武裝部隊(duì)制式服裝、車輛號(hào)牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋第6條沿用并擴(kuò)充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。本案可分為二個(gè)階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對(duì)象。期間，趙德夫送給余建軍財(cái)物合計(jì)31000元，B公司少付給A公司蒸汽價(jià)款24萬余元。2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價(jià)的購物卡券，合計(jì)38000元。2007年6月，A公司向B公司供應(yīng)蒸汽。本案中，表面上是應(yīng)某在供銷業(yè)務(wù)中給予某公司的錢某商業(yè)“回扣”，應(yīng)某采購某公司的產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)上是錢某利用采購商的優(yōu)勢地位，要求應(yīng)某配合，采用抬高采購價(jià)的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。錢某以此方式得款76萬余元。但是，司法實(shí)踐中，對(duì)于何為利用“利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利”理解，存在爭議。（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件和賄賂對(duì)合案件認(rèn)定首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實(shí)質(zhì)上屬于東方明珠公司的應(yīng)得的門票收入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為東方明珠公司的財(cái)產(chǎn)；其次，游客并未受到損失，并非實(shí)質(zhì)上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務(wù)便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應(yīng)以詐騙罪和倒賣有價(jià)票證罪定罪處罰。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。金維公司與陳敏公司開展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場地和設(shè)備。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽公司”并非占有財(cái)物的決定方式，其具有收取貨款的職務(wù)之便才是決定方式。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。到款后，宋某將其中81萬余元占為己有，用于購買彩票。3月17日凌晨4時(shí)許，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，竊得現(xiàn)金19905元后逃離。被告人趙某原系河南省濮陽市“騰力大廈”總服務(wù)臺(tái)收銀員?！景咐?】趙某盜竊案（利用熟悉工作環(huán)境竊取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪）職務(wù)侵占罪的保護(hù)法益是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，而現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的興起，決定了大量的勞務(wù)型單位、服務(wù)型單位的廣泛存在，為了平等、充分保護(hù)此類單位的財(cái)產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)包括從事職權(quán)性管理活動(dòng)的便利和從事勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作的便利。最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》專門規(guī)定：公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。（一）職務(wù)便利與勞務(wù)的區(qū)分梁某雖然被解除保險(xiǎn)代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務(wù)身份履行職責(zé)，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無過錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)損失，并非實(shí)際被害人；而保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)履行保險(xiǎn)合同，屬于實(shí)際上的被害方。一審法院認(rèn)定梁某分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個(gè)月和三年，合并執(zhí)行有期徒刑是三年。被告人梁某長期擔(dān)任某保險(xiǎn)公司職員，期間，利用職務(wù)之便收取投保人保費(fèi)40290元后揮霍?！景咐?】梁某職務(wù)侵占案（離職后繼續(xù)利用原單