【正文】 企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利”理解，存在爭(zhēng)議。本案中，表面上是應(yīng)某在供銷業(yè)務(wù)中給予某公司的錢某商業(yè)“回扣”，應(yīng)某采購某公司的產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)上是錢某利用采購商的優(yōu)勢(shì)地位，要求應(yīng)某配合，采用抬高采購價(jià)的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。2007年6月，A公司向B公司供應(yīng)蒸汽。本案可分為二個(gè)階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對(duì)象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行《關(guān)于辦理妨害武裝部隊(duì)制式服裝、車輛號(hào)牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋第6條沿用并擴(kuò)充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變?cè)臁⒈I竊的武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。對(duì)于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對(duì)待。似乎可以說明，除非“電信碼號(hào)”等特殊物質(zhì)可以銷贓價(jià)認(rèn)定犯罪數(shù)額，對(duì)于其他物品，銷贓價(jià)能否作為犯罪數(shù)額并不明確。同理，對(duì)于在履職過程中出售國(guó)家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理，而非認(rèn)定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。筆者基于法益保護(hù)的目的，在刑法平等保護(hù)和實(shí)質(zhì)認(rèn)定的原則下，探討了職務(wù)侵占罪疑難問題的相關(guān)司法認(rèn)定。“兩高”則將原來的二個(gè)罪名“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。法院支持了公訴機(jī)關(guān)的指控，認(rèn)定二被告人構(gòu)成受賄罪?！景咐?5】劉淼金等受賄案（國(guó)有醫(yī)院?jiǎn)T工利用管理、統(tǒng)計(jì)醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪）銷贓數(shù)額高于實(shí)際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對(duì)行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪的行為方式是將合法管理、支配財(cái)產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財(cái)物變成非法占有。司法實(shí)踐中，對(duì)職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是否包括財(cái)產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認(rèn)可意見，筆者在此不再舉例贅述。根據(jù)通說，刑法分則第五章的“財(cái)物”包含了財(cái)產(chǎn)性利益。筆者提出了職務(wù)侵占罪的整體定性意見，并認(rèn)為應(yīng)某屬從犯，屬情節(jié)輕微可不起訴。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達(dá)到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對(duì)單位票款的非法侵占。至案發(fā)時(shí)，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。（三）超越職權(quán)范圍實(shí)施欺詐行為而非法占有財(cái)物是否屬于利用職務(wù)之便實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)主要持此意見?！景咐?0】宋某職務(wù)侵占案（利用代理公司業(yè)務(wù)的職務(wù)之便將簽訂合同所得財(cái)物予以侵吞應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）本案就是典型的利用熟悉工作環(huán)境而竊取所在單位財(cái)物的典型案例。該現(xiàn)金抽屜及鑰匙由當(dāng)值收銀員輪流保管使用。司法實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等基本從事勞務(wù)活動(dòng)的人員被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體，也充分說明了職務(wù)包括勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)活動(dòng)，在此不再贅述。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。后梁某隱瞞被解除保險(xiǎn)代理的事實(shí)，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費(fèi)78132元并揮霍。（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體本案就是典型的冒充他人身份應(yīng)聘，后再履職過程中產(chǎn)生非法占有目的，利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的典型案例。2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網(wǎng)上應(yīng)聘到汕頭市潮陽區(qū)棉北街道得源飼料廠擔(dān)任貨運(yùn)駕駛員。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產(chǎn)無人之機(jī)，采用開鎖和撬鎖的方式，進(jìn)入倉庫竊得合計(jì)價(jià)值5萬余元的財(cái)物并銷贓。比如于慶偉職務(wù)侵占案。（二）臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體一次，公司出納員因身體不適請(qǐng)陽某代為提取，陽某提款40萬元以后卷款而逃。第二種意見認(rèn)為邵某是運(yùn)輸駕駛員而無職務(wù)便利，并不準(zhǔn)確。一審法院以職務(wù)侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個(gè)月，判處顧某某有期徒刑二年十個(gè)月，二審維持原判。（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司個(gè)體工商戶，顧名思義，是指“個(gè)體”和“家庭戶”，是個(gè)人或者家庭投資經(jīng)營(yíng)、以個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無異。根據(jù)《民法通則》第26條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第41條、《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法的解釋》第59條等相關(guān)規(guī)定，個(gè)體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。第二種意見認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也不是獨(dú)立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。案例1的二審法院和案例2的法院則認(rèn)為，即便被害組織并非法人主體，沒有經(jīng)過嚴(yán)格的業(yè)務(wù)許可，只要符合相關(guān)規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍。其在履職期間，與某投資公司相關(guān)人崔某、顧某的結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會(huì)基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過告知業(yè)管會(huì)年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。【案例1】覃某職務(wù)侵占案（單位的合法性質(zhì)認(rèn)定直接影響有罪無罪的定性）根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨(dú)立品格。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認(rèn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的單位，不要求具有法人主體資格。刑法第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。但是，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)本罪的“其他單位”、犯罪主體、職務(wù)便利、財(cái)物等構(gòu)成要素的爭(zhēng)議不斷，至今未有消弭。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。因此，最高人民法院的批復(fù)確認(rèn)了其作為刑法中的“單位”屬性。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國(guó)家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。司法實(shí)踐中也持此觀點(diǎn)。廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)基會(huì)是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是合法組織，并非國(guó)有單位。柳州市中院認(rèn)為：基金會(huì)農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機(jī)構(gòu)，也不是企業(yè)，無需中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)及進(jìn)行工商登記?！景咐?】盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位）個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位?，F(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時(shí)增設(shè)了關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定。二、職務(wù)侵占罪的特殊主體認(rèn)定但是，職務(wù)是一項(xiàng)工作，并不等同于“職權(quán)”， 利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。根據(jù)具體職責(zé)情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務(wù)侵占罪的主體。司法實(shí)踐中，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等利用從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的便利條件，侵占所在單位財(cái)物的現(xiàn)象并不鮮見，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭(zhēng)議。公安機(jī)關(guān)以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務(wù)侵占罪的定性意見，檢察機(jī)關(guān)以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。又如賀豫松職務(wù)侵占案。被告人馬某虛構(gòu)其長(zhǎng)期和軍隊(duì)做項(xiàng)目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項(xiàng)目招待費(fèi)、報(bào)銷等名義從公司領(lǐng)取款物。公訴機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，被告人和辯護(hù)人對(duì)指控罪名沒有異議，法院以職務(wù)侵占罪判處姚某有期徒刑一年。筆者認(rèn)為，基于客觀主義立場(chǎng)，上述答復(fù)意見值得參照，對(duì)于冒充身份擔(dān)任公司、企業(yè)或者其他單位職務(wù)的，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，不可一概而論。梁某上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行