【正文】 數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進行強制要求，不具備單位的組織體特征，本質上依然是自然人的簡單聯(lián)合。理論界和司法實踐中也主要持第二種意見。據(jù)此，一人公司也應當成為刑法保護的被害單位，即職務侵占罪的公司包括一人公司。（四）“企業(yè)”是否包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)二者與一人公司具有法人格不同，也與個體工商戶和個人合伙本質上屬于自然人的屬性不同。主要理由如下：首先，按照《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨立的意志和財產(chǎn)，一般不宜認定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認定為被害單位。與此不同，職務侵占罪的“人員”并無任何對應的對應解釋，僅有上述的最高人民法院《關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》就個案進行了批復。駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財物并非其職權所管理、經(jīng)手的，不能成為職務侵占罪的主體，反之，原則上都應當認定為職務侵占罪的主體。對本案的定性，存在三種意見：第一種是認為邵某、顧某某構成職務侵占罪，理由又分為利用邵某的職務便利和利用A保安職務便利；第二種認為邵某、顧某某構成盜竊罪，理由在于邵某僅是運輸駕駛員，不具備職務便利，乙二醇是封緘物；第三種認為邵某、顧某某構成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因為受騙而非拿到好處。應該說，除了公私屬性不同，職務侵占罪的“職務”并不等同于貪污罪的“職務”。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時受托運輸，而是基于其長期、固定的崗位職責，應當認定為職務侵占罪的主體。此案駕駛員陽某將臨時代為保管的他人財物非法占為己有，應當構成侵占罪而非職務侵占罪。【案例5】卜某職務侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務侵占罪主體）2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應聘，公司讓擔任售后退貨員利用管理售后退貨，約定先試用一段時間，公司未與其簽署勞動合同也不繳納社會保險，工資給其發(fā)放現(xiàn)金。但是，如上所述，相對于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實質合理性。于慶偉是北京市聯(lián)運公司海淀公司臨時工，負責從本單位領出貨物并辦理托運手續(xù)等發(fā)送業(yè)務，在發(fā)貨時將價值2萬余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。對于冒用身份取得職務的人員，是否可以成為職務侵占罪的主體，筆者認為不可一概而論。公訴機關以詐騙罪起訴，辯護人以職務侵占罪辯護。一般情況下，詐騙通常作為職務侵占的手段行為，應當按照目的行為吸收手段的原則，應認定為職務侵占罪。詐騙罪和職務侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關系，應當適用特別法條優(yōu)先的處斷原則，并非牽連犯關系適用從一重的處斷原則。同年7月18日，得源飼料廠負責人安排被告人姚某與江某一起運載貨物往揭陽市并收回貨款，被告人姚某見有機會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負責送貨。應當說，以虛假的身份證應聘后在履職過程中利用職務便利非法占有所在單位財物的定性，在理論界和實務界均爭議很大。后梁某投案自首。筆者認為，本案二審法院改判是正確的。根據(jù)我國職務侵占罪的立法演變可以看出，“職務”是嚴格區(qū)分于“公務”的。問題是，職務是否包括勞務活動、技術服務工作呢？ 筆者認為，所謂“職務”，指職位規(guī)定應當擔任的工作，其本質在于對單位財產(chǎn)的控制、支配地位。當然，對于并非利用從事勞務對財物控制、支配的職務便利，而是利用對工作環(huán)境的熟悉來竊取財物的行為，應認定為盜竊罪而非職務侵占罪。1999年3月中旬某日，趙某在“騰龍大廈”總服務臺值班時，利用其當值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務臺現(xiàn)金抽屜的鑰匙，伺機行竊。趙某從事勞務性質的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務便利，但其并沒有利用此職務便利侵吞賬款，而是選擇自己不當班又無人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過程中掌管鑰匙的職務之便，但這并非是認定其犯罪行為性質的決定因素。（二）代理公司業(yè)務簽署合同而非法占有貨款是利用職務之便還是利用合同進行詐騙2013年3月至4月，宋某以“瑞陽公司”名義與多家公司達成供貨協(xié)議，上述公司按照協(xié)議將貨款打入宋某指定賬戶。法院經(jīng)審判以職務侵占罪判處有期徒刑十三。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項應當認定為“瑞陽公司”所有。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強職務侵占案，與本案極其相似?！景咐?1】董佳、岑佳、胡群等職務侵占案（以假充真侵占門票收入款的行為構成職務侵占罪）2000年89月，被告人董佳、岑炯、胡群經(jīng)預謀后商定，利用董、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利，隨后由胡群負責偽造觀光券。法院判處董佳、胡群、岑炯構成職務侵占罪。所以在本案性質的判定中，立足點應當放在非法占有的對象物這點上。2000年7月8日施行的《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處?！景咐?2】錢某職務侵占案（利用采購職務便利抬高采購價格并要求供應商賬外給予“回扣”應認定為職務侵占罪）2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔任采購員期間，利用負責與供應商談判采購業(yè)務并擬定采購價格的職務便利，與供應商應某在商定采購價格的基礎上，再抬高的采購價要求供應商按高價簽訂合同，并要求公司在多支付采購資金至供應商后，再由供應商扣除因虛高采購款產(chǎn)生的稅費后，將余款以“回扣”方式通過現(xiàn)金、轉賬到個人賬戶的形式返給錢某。檢察機關以此罪名僅對錢某起訴（對應某以情節(jié)輕微不起訴），獲得了法院生效判決支持?！景咐?3】余建軍、趙德夫職務侵占案（職務侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有被單位財物的目的，履職過程中單純不作為而收受“好處費”的構成非國家人員受賄罪）A公司是經(jīng)營供電供熱的企業(yè)，被告人余建軍是該公司的員工，負責供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數(shù)據(jù)以及收取蒸汽價款。為了讓余建軍不將蒸汽流量表動手腳一事反映。趙德夫為了使蒸汽流量表顯示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量享福，有時則適用上述方式認為調整蒸汽流量表顯示數(shù)據(jù)。筆者認為，法院對余建軍行為的定性是正確的。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實施，其負責積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負責人為調整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構成職務侵占罪。四、職務侵占罪的財物認定司法實踐中，一般也將財產(chǎn)性利益作為財產(chǎn)罪和賄賂犯罪的犯罪對象。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。而根據(jù)我國刑法關于非法提供信用卡信息罪、泄露內幕信息罪、侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對象，也可能是職權管理的范圍。后被告人王一輝通過在盛大公司內利用公司的電腦進入游戲系統(tǒng)，同時打開“熱血傳奇”服務器 6000 端口，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫 Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù)，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家。法院認為，本案涉案“武器”及“裝備”可認定為無體財產(chǎn)性利益。虛擬財產(chǎn)畢竟不同于現(xiàn)實財產(chǎn)，實際上并不具有真正的價值屬性。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項規(guī)定：盜接他人通信線路、復制他人電信碼號出售的，按照銷贓數(shù)額認定盜竊數(shù)額。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨或伙同姚傳林，利用職務之便，將醫(yī)院計算機信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)信息非法提供給醫(yī)藥代表，并收取好處費。本案中，暫不考慮二被告人的職務屬于公務還是勞務，從判決結論可以發(fā)現(xiàn)，判決沒有將二人職務便利之下的“統(tǒng)方”認定為“財物”，否則，二人構成的將是貪污罪或者是職務侵占罪，而非受賄罪（或者是非國家工作人員受賄罪）。從這可以看出，對于履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，并不屬于財物，否則，出售個人信息的，將構成貪污、職務侵占罪而非侵犯公民個人信息罪。職務侵占罪雖是常見的傳統(tǒng)罪名，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，無論是單位法律屬性、主體形式、履職方式、還是財物表現(xiàn)形式，都有