【正文】 獲?！景咐?】張建忠侵占案（侵占個(gè)體工商戶財(cái)物不屬于職務(wù)侵占）誠然，筆者并不否認(rèn)個(gè)體工商戶需經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)取得營業(yè)職照，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙可起字號(hào)，也可聘請(qǐng)雇員，享有一些自然人所沒有的特殊的權(quán)利，但這些權(quán)利均系為了方便其從事民事活動(dòng)，并不能改變其自然人松散組合、無組織體相對(duì)獨(dú)立的本質(zhì)特征。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對(duì)外必須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。個(gè)體工商戶，顧名思義，是指“個(gè)體”和“家庭戶”，是個(gè)人或者家庭投資經(jīng)營、以個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無異。可見，個(gè)人合伙屬于松散的組織。根據(jù)《民法通則》第26條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第41條、《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第59條等相關(guān)規(guī)定，個(gè)體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。判定個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。第二種意見認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也不是獨(dú)立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。（二）“其他單位”是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙案例1的二審法院和案例2的法院則認(rèn)為，即便被害組織并非法人主體，沒有經(jīng)過嚴(yán)格的業(yè)務(wù)許可，只要符合相關(guān)規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍。筆者認(rèn)為，上述二個(gè)案例體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪“其他單位”法律屬性認(rèn)定的原則。其在履職期間，與某投資公司相關(guān)人崔某、顧某的結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會(huì)基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過告知業(yè)管會(huì)年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。根據(jù)《廣西農(nóng)村基金會(huì)設(shè)立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡稱《辦法》），基金會(huì)按照《辦法》規(guī)定取得了“內(nèi)部融資許可證”，原判認(rèn)定為不合法組織不當(dāng)（筆者注：國務(wù)院于1999年1月發(fā)布3號(hào)文件宣布正式統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會(huì)）。廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，除了確認(rèn)一審事實(shí)外，還查明：農(nóng)基會(huì)成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會(huì)辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。被告人覃某雖為國家工作人員（百朋鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站的農(nóng)經(jīng)員），但其在與其公職身份無關(guān)且不具備合法主體的組織內(nèi)從事活動(dòng)，未受機(jī)關(guān)委托，不屬于從事公務(wù)，侵犯的對(duì)象是不合法組織從事金融業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤，不屬于刑法意義上的公共財(cái)物。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為覃某身份國家工作人員，利用職務(wù)之便截留公款私分侵吞，構(gòu)成貪污罪。廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔(dān)任柳江縣百朋鎮(zhèn)農(nóng)村合作基金會(huì)（下稱農(nóng)基會(huì)）服務(wù)部主任期間，指使服務(wù)部工作人員在收取部分借款利息時(shí)，以占用費(fèi)和虛設(shè)的管理費(fèi)開票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊分掉?！景咐?】覃某職務(wù)侵占案（單位的合法性質(zhì)認(rèn)定直接影響有罪無罪的定性）即使由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認(rèn)定。根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨(dú)立品格。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，村民小組的上級(jí)組織村民委員會(huì)，更應(yīng)認(rèn)定為單位。村民小組只是村民委員會(huì)下設(shè)的組織，并不具備法人格，但實(shí)踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財(cái)產(chǎn)，具備單位的相關(guān)屬性。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認(rèn)。現(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強(qiáng)調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)層面。但我國刑法的單位犯罪畢竟不同于國外的法人犯罪。應(yīng)當(dāng)說，此處的“單位”，實(shí)質(zhì)上是“被害單位”，應(yīng)當(dāng)與犯罪主體的“單位”具有一致性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的單位，不要求具有法人主體資格。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國有單位。刑法第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。一、職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”認(rèn)定筆者不揣淺陋，擬結(jié)合司法裁判實(shí)例，圍繞上述爭議焦點(diǎn)提出個(gè)人淺見，以期對(duì)理論研究和司法實(shí)踐有所裨益。刑法第271條第1款規(guī)定了職務(wù)侵占罪，職務(wù)侵占罪是司法實(shí)踐中的常見犯罪，也是理論研究的重中之重。但是，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)本罪的“其他單位”、犯罪主體、職務(wù)便利、財(cái)物等構(gòu)成要素的爭議不斷，至今未有消弭。2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》大幅度提高職務(wù)侵占罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，拉大了職務(wù)侵占罪和盜竊罪、詐騙罪、貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步激化了上述爭議。（一）“其他單位”是否要求法人或者依法成立國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的單位，應(yīng)當(dāng)是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學(xué)校、社會(huì)團(tuán)體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會(huì)等群眾性自治組織。筆者同意第二種觀點(diǎn)。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。我國單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性機(jī)構(gòu)，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等臨時(shí)性組織。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)核算能力，具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任的組織，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“單位”。比如， 1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：對(duì)村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。因此，最高人民法院的批復(fù)確認(rèn)了其作為刑法中的“單位”屬性。又如，最高人民法院2001 年1 月21 日印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門，以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。顯然，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門不僅并非法人，往往還不能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。刑法關(guān)注對(duì)犯罪行為的譴責(zé)，民法關(guān)注對(duì)損害的彌補(bǔ)。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。因此，職務(wù)侵占罪的“其他單位”，也應(yīng)適用此規(guī)定。司法實(shí)踐中也持此觀點(diǎn)。出納、。廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)基會(huì)是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是合法組織，并非國有單位。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不屬于刑法調(diào)整范圍。柳州市中院認(rèn)為：基金會(huì)農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機(jī)構(gòu)，也不是企業(yè)，無需中國人民銀行批準(zhǔn)及進(jìn)行工商登記。農(nóng)基會(huì)是集體組織，覃某任職系理事會(huì)推選，雖無鎮(zhèn)政府等機(jī)關(guān)委派不屬于從事公務(wù)，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理費(fèi)”私分，屬于利用服務(wù)部主任的職務(wù)便利且具有非法占有的故意?！景咐?】盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位）1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會(huì)推選，被任命為業(yè)主管