關于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理-資料下載頁
2025-03-27 01:03本頁面
【正文】 職務侵占罪的主體。注釋: ①這是目前刑法學界對于職務侵占罪概念的通行表述。概念是反映事物本質屬性的思維形式，而下定義作為明確概念的邏輯方法則應當力求做到準確地揭示出事物的本質屬性。在筆者看來，依上述標準，關于職務侵占罪定義的通說，似乎有些不夠確切。因為：首先，上述職務侵占罪的概念可能很難真正將它與貪污罪區(qū)分開來，公司、企業(yè)或者其他單位的人員的范圍過于寬泛；其次，“將本單位財物非法占為己有”沒有準確把握法條精髓，易與一般的侵占行為混淆。 ②參見劉志偉：《侵占犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2000年版，第159－160頁。 ③參見蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年版，第669頁。 ④參見朱擁政：《關于職務侵占罪的幾點看法》，載《法制日報》1998年3月20日第7版。 ⑤需要指出的是，國有單位中的非從事公務的其他人員侵吞本單位的財物的行為，有部分行為的性質應是盜竊、詐騙或侵占，因為行為人如沒有利用職務的便利或根本不可能利用職務的便利，則不能以職務侵占罪論處。 ⑥從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規(guī)定。刑法上對上述犯罪明確規(guī)定主體的依據(jù)在于明確體現(xiàn)該罪的構成特征，這同時為界定“利用職務的便利”的含義提供了法律依據(jù)（參見劉志偉：《職務侵占罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2000年版，第153頁）?？梢?，職務侵占罪的客觀方面的必備要件“利用職務上的便利”與其主體問題是緊密相關的。 ⑦這是由刑法用語的相對性所決定的，即便是同一個刑法用語，在不同的條文中含義也不盡相同。詳見張明楷：《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社1995年版，第236頁。 ⑧參見張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第785頁。 ⑨參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第444頁。 ⑩參見賈凌、曾粵興：《論侵占性質犯罪的立法完善》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2000年第3期；楊立敏：《職務侵占罪特征的研究》，載《昌吉學院學報》2004年第3期。 (11)參見唐世月：《貪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第144頁。 (12)參見趙秉志、肖中華：《刑法疑難爭議問題兩人談》，載《刑事司法指南》2002年第2輯。 (13)參見前注(11)，唐世月書，第288頁。 (14)我國刑法中的職務侵占罪與貪污罪，在某些國家或地區(qū)的刑法中存在與之相對應的一對概念——即業(yè)務侵占罪與公務侵占罪，但兩對概念的含義也不盡相同。公務侵占罪與業(yè)務侵占罪的本質區(qū)別在于，公務侵占是行使國家公權力而非法侵占財物。我國刑法目前將主要發(fā)生在商業(yè)領域的侵占行為規(guī)定為職務侵占罪，其實并不確切，因為這樣可能會有混淆公務與業(yè)務內涵之嫌。因此，筆者建議，為減少不必要的爭議，將來修訂刑法時，可將職務侵占罪改為業(yè)務侵占罪。 (15)參見前注⑧，張明楷書，第785頁。從罪名確立的科學性而言，罪名應當盡可能地準確反映犯罪本質、犯罪外延、以及相關界限（可參見劉艷紅：《罪名確立的科學性》，載《法學研究》1998年第6期），將《刑法》第271條第1款確立為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪，可以說比較好的做到了上述幾點。 (16)而1995年最高人民檢察院《關于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》中，將“利用工作上的便利”，解釋為公司董事、監(jiān)事或者職工直接利用承擔本公司工作的便利條件。筆者認為，這一解釋過于原則，未能真正解析“利用工作上的便利”的含義。 (17)參見前注⑨，陳興良書，第444頁。 (18)參見莫開勤：《職務侵占罪研究》，載《法律適用研究》2001年第5期。 (19)參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（第二版），中國方正出版社2003年版，第1377頁。 (20)參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第10－11頁。 (21)用語的一般含義免不了包括多種意義，如果僅僅依據(jù)用語的一般含義來理解刑法規(guī)范，則不免會在適用上出現(xiàn)混亂。當然，刑法用語不同于一般用語，不意味著刑法用語可以脫離一般用語。實際上，在很多情況下，刑法用語的理解還是以一般用語的含義為基礎的。 (22)參見苗生明、李繼華：《職務侵占罪若干問題研究》，載《人民檢察》2002年第11期。 (23)很多學者指出了職務侵占罪在刑法設置上所存在問題，并提出了適當提高本罪法定刑的建議（可參見李希慧：《刑法平等保護非公有制經(jīng)濟之探討》，載《刑法評論》2006年第3卷），對此，筆者深表贊同。 (24)參見前注(12)，趙秉志、肖中華文。 (25)趙秉志、肖中華：《貪污罪中“從事公務”的含義》（中），正義網(wǎng)（檢察日報首頁），2002年3月19日。 (26)本部分論述得到中國人民大學法學院王作富教授的點撥和指導，在此謹表謝意。 (27)參見何秉松：《試論我國刑法上的單位犯罪主體》，載《刑法問題與爭鳴》第1輯，中國方正出版社1999年版，第267頁。 (28)實際上，這涉及到“作為犯罪主體的單位”與“刑法意義上的單位”的關系問題。筆者認為，“作為犯罪主體的單位”與“刑法意義上的單位”是外延有所不同的兩個概念。進而言之，“刑法意義上的單位”與“作為犯罪主體的單位”是包含與被包含的關系。能夠成為刑法意義上的單位，未必就一定能作為犯罪主體的單位。 (29)參見曹順明：《論單位犯罪的主體范圍》，載《河北法學》1998年第3期。 (30)保護非公有制經(jīng)濟的合法權益，不僅在我國憲法中有明文規(guī)定，且在刑法領域，實現(xiàn)對非公有制經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟的平等保護也基本成為不爭之論。參見趙秉志主編：《刑法評論》2006年第3卷，第2－187頁。 (31)參見孫燕山、張可新：《以非犯罪主體為視角析刑法中的單位》，載李潔等主編：《和諧社會的刑法現(xiàn)實問題》（上卷），中國人民公安大學出版社2007年版，第163頁。9 /
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