【正文】 或其他單位的財物，也包括公司、企業(yè)或其他單位之個的個人或組織的財物，以“非法占有代為保管的財物”為特征。掌握以上特征，我們就可以區(qū)分以下情況：一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務(wù)活動中將其他單位或個人交付的數(shù)額較大的財物非法占為己有的，因其行為系履行職務(wù)中的單位行為而非個人行為，所以應(yīng)定職務(wù)侵占罪。二是公司、企業(yè)或者其他單位數(shù)額較大的財物，如果行為人系受本單位委托，那么該財物系本單位使用中的他人財物，應(yīng)定職務(wù)侵占罪；如果行為人并未受委托而是以個人名義借用的，則應(yīng)定侵占罪。三是公司、企業(yè)或其他單位人員非法占有借用或租用本單位財物數(shù)額較大的，因行為人的占有己不屬于利用主管、管理或經(jīng)手本單位財物的職務(wù)上的便利，不應(yīng)定職務(wù)侵占罪；如行為人拒不退還的財物數(shù)額較大的，應(yīng)定侵占罪。 　　（三）職務(wù)侵占罪的手段問題 　　對職務(wù)侵占罪的手段，少數(shù)學者認為只有侵占即“侵吞”一種，但多數(shù)學者認為除侵吞外，還包括盜竊、詐騙等其他非法手段。⑨筆者贊同多數(shù)學者的觀點。 　　1．從職務(wù)侵占罪的科學定罪分析。非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人財物，是世界各國刑法及刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。即不管行為人采取什么手段，只要將其已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務(wù)侵占罪而言，行為人如果采取秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的“騙取”手段，都是將原已持有的本單位財物非法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務(wù)侵占罪的定罪要求。如果認為職務(wù)侵占罪的行為方式只有“侵吞”手段，那么對采取盜竊、騙取等手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。但是，刑法第二百七十一條第二款規(guī)定，對國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從中公務(wù)的人員利用職務(wù)之便，非法占有本單位財物的，以貪污罪定罪處罰。那么，同樣是采取侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財物的，對上述人員定貪污罪，而對公司、企業(yè)或者其他單位的其他人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，顯然有違定原則，符合科學定罪的要求。 　　2．從我國刑法立法演講過程分析。1979年《刑法》只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪。但貪污罪的主體是國家工作人員。基于保護集體財產(chǎn)和懲罰侵占財產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取擴大貪污罪的主體范圍的權(quán)宜之計。1988年1月21日，全國人大常委會頒布施行《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》，將貪污罪的主體范圍擴大到集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。這一做法顯然比較牽強，對公司、企業(yè)或其他單位的人員的侵占行為仍然無法有效、合理地處理。1995年2月28日，全國人大常委會又頒布施行《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，設(shè)立公司、企業(yè)人員人民侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務(wù)活動的人員，全民和集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營者等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，被公司、企業(yè)人員侵占罪所包容?，F(xiàn)行《刑法》在此基礎(chǔ)上設(shè)立職務(wù)侵占罪，進一步將基層群眾自治組織中經(jīng)手、管理公共財物等人員的貪污行為分離出來，為職務(wù)侵占罪所包容。因此，貪污罪中只剩下國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演講過程看，貪污罪的犯罪手段包括侵吞、盜竊、騙取等多種手段，現(xiàn)行刑法立法已將一部分原為貪污罪的行為作為職務(wù)侵占罪加以規(guī)定，并用對這些行為方式并未加以任何限制，因此職務(wù)侵占罪的行為方式當然應(yīng)包括侵吞、盜竊、騙取等手段。 　　司法實務(wù)中，此類案例較多，現(xiàn)將一例加以說明。2003年10月至11月期間，被告人余某某、肖某某、周某某（余某某之妻）以江津市永興塑料化工廠的名義，為江津市永興塑料化工廠、江津市永興服裝廠、江津市染織廠58名職工辦理社會養(yǎng)老保險。在辦理過程中，三被告人商量決定，對未達到和已達到退休年齡職工每人分別收取活動費2000元、3000元，用于辦理社會養(yǎng)老保險開支。三被告人以江津市永興塑料化工廠的名義共向49名職工收取活動費125680元。2003年10月底，三被告人為58名職工辦理了社會養(yǎng)老保險證，尚余9萬多元，由周某某保管。 萬元用于繳納自己和周某某的社會養(yǎng)老保險費。肖某某以送人為由領(lǐng)取2萬元用于歸還自己在江津市信用社的貸款1萬元，余款1萬元以其妻李某書名字存入銀行。案發(fā)后，余后均、周光祥退出贓款49200元，肖福弘退出贓款38800元。 　　對于本案的定性問題，檢察機關(guān)認為三被告人以非法占有為目的，采取隱瞞真相的方法，騙取他人錢財，數(shù)額巨大，其行為獨犯了《刑法》第二百六十六條之規(guī)定，應(yīng)當以詐騙罪追究其刑事責任。法院經(jīng)審理認為三被告人的行為在企業(yè)職工辦理了社會養(yǎng)老保險手續(xù)后，是利用職務(wù)之便將本單位財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 　　本案中，公訴機關(guān)與審判機關(guān)的意見分歧，主要就是集體對犯罪手段的認識上。三被告人在收取企業(yè)職工的活動費的過程中，確有欺騙行為，但其辦理社會養(yǎng)老保險確需收取一部分費用，且事實上也實際支付各種費用3萬多元。三被告人的行為正是在收取活動費，并為企業(yè)職工辦理社會養(yǎng)老保險后，將余款非法占為己有，且數(shù)額較大，應(yīng)定職侵占罪。 　　（四）職務(wù)侵占罪法定刑的問題 　　刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪的法定刑相比較，前者輕于后者。一般而言，侵占罪的社會危害程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪。但職務(wù)侵占罪還存在行為人褻瀆職務(wù)的一面，其社會危害程度要重于侵占罪，而接近或相當于盜竊、詐騙的社會危害程度，因此，刑法對職務(wù)侵占罪法定刑的規(guī)定不盡合理。根據(jù)罪責刑相適應(yīng)的刑法基本原則，在今后立法中應(yīng)使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。處罰：犯本罪的，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。刑法：第二百七十一條 公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。 　　國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。 　　第一百八十三條第一款 保險公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。 　　《公司法》 　　　公司法第一百一十四條董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的，沒收違法所得，責令退還公司財產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。 　　《合伙企業(yè)法》 　　　合伙企業(yè)法第六十八條 合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中，將應(yīng)當歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的，責令將該利益和財產(chǎn)退還合伙企業(yè)；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第 15 頁 共 15 頁