【正文】 務。最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》專門規(guī)定：公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。（一）職務便利與勞務的區(qū)分梁某雖然被解除保險代理關系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務身份履行職責，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無過錯，也不應承擔損失，并非實際被害人；而保險公司應當履行保險合同，屬于實際上的被害方。一審法院認定梁某分別構成職務侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個月和三年，合并執(zhí)行有期徒刑是三年。后梁某隱瞞被解除保險代理的事實，繼續(xù)持相關手續(xù)，收取投保人保費78132元并揮霍。被告人梁某長期擔任某保險公司職員，期間，利用職務之便收取投保人保費40290元后揮霍。【案例8】梁某職務侵占案（離職后繼續(xù)利用原單位職務身份取得客戶貨款應認定為職務侵占罪）一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務時履行了公示義務而無過錯，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應認定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務時，行為人實質上仍繼續(xù)履行職務的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應定性為職務侵占罪。（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體當然，筆者提出的僅是一般的區(qū)分意見，關鍵還是要結合具體案情具體分析。《最高人民法院研究室關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務并利用職務上的便利侵占本單位財物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復》規(guī)定：行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數(shù)罪并罰。本案就是典型的冒充他人身份應聘，后再履職過程中產生非法占有目的，利用職務便利占有單位財物的典型案例。隨后被告人姚某便獨自一人開貨車將貨物運載至揭陽市交還貨主鄭某，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網(wǎng)上應聘到汕頭市潮陽區(qū)棉北街道得源飼料廠擔任貨運駕駛員。【案例7】姚某詐騙案（冒用他人身份應聘后利用職務便利侵吞貨款應認定為詐騙罪）馬某之所以被判處詐騙罪，體現(xiàn)出了刑法實質認定原則。筆者認為，一審判決的結論是對的，第二點理論作為依據(jù)也是較為充足的，但是第一點理由并不能成立。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實中目的行為和手段行為吸收關系逆轉、職務侵占罪的構成要件不完全的特殊情況下，應當認定為詐騙罪一罪。本案中，一審法院認為，詐騙罪和職務侵占罪存在法條交叉競合。法院審判認為，馬某雖經(jīng)應聘取得了被害單位客戶經(jīng)理的職位，其虛報的招待費等款項亦屬于利用職務便利謀取公司財物的行為，但其連續(xù)9次通過虛構項目而獲得職務，并借此虛報職務費用的行為，本質上系馬某為達到詐騙目的而實施的手段行為，故應當認定為詐騙罪。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時到九個公司應聘并擔任經(jīng)理，在每個公司分別騙得價值2萬至10余萬不等的款物，合計68萬余元。一般而言，對于冒用身份取得職務，如果是基于職務較長一段時間穩(wěn)定履行職責，在此過程中利用職務之便侵占所在單位財物的，應當認定為職務侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財物逃離的，則應當認定為詐騙罪。（三）冒用身份取得職務的人員能否成為本罪的主體這些指導案例充分說明，臨時工等非正式用工可以成為職務侵占罪的主體。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產無人之機，采用開鎖和撬鎖的方式，進入倉庫竊得合計價值5萬余元的財物并銷贓。再如劉宏職務侵占案。賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當班裝卸旅客托運的行李、包裹時，多次竊取手機、電腦、電磁爐等物品，合計價值4萬余元。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務侵占罪。比如于慶偉職務侵占案。職務侵占罪主體評價的關鍵并非是有無在職、在編人員身份的形式，而是在一定時期內是否履行工作職責。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。試用期間，卜某單獨或伙同公司銷售員、倉庫發(fā)貨員等人，利用管理售后退貨、經(jīng)手公司倉庫的汽車配件等職務便利，多次侵占經(jīng)手配件、從公司倉庫竊取配件。比如筆者所辦理的卜某職務侵占案。（二）臨時工、實習生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體隨著現(xiàn)代運輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨立開展某方面的工作。一次，公司出納員因身體不適請陽某代為提取，陽某提款40萬元以后卷款而逃。當然，如果駕駛員是臨時性接受委托從事某事務，則不應當認定為其職務便利，自然也不屬于職務侵占罪的主體。職務除了職權性的管理活動，也包括具體的業(yè)務活動，即持續(xù)地、反復地從事的工作，也區(qū)別于臨時性、一次性的委托事項。就內涵而言，“職務”的基本含義指職位規(guī)定應當擔任的工作。第二種意見認為邵某是運輸駕駛員而無職務便利，并不準確。筆者認為，第二種、第三種意見雖有一定理由，但均不夠準確。一審法院以職務侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個月，判處顧某某有期徒刑二年十個月，二審維持原判。2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠安達運輸有限責任公司駕駛員負責運送乙二醇37噸（）的職務便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時，采用由被告人邵某控制閥門進行截留18噸，在出門過磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單?！景咐?】邵某職務侵占案（駕駛員屬于職務侵占罪主體）（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體理論和實踐中對“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經(jīng)歷了一個從嚴格要求到具體區(qū)別的轉變過程。刑法第93條專門對“國家工作人員”進行了解釋，全國人民代表大會常務委員會于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務的人員”進行了立法解釋，最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》還進一步對“國家機關”、“委派”、“從事公務”、“其他依照法律從事公務”進行了司法詮釋。是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構成職務侵占罪的主體呢？實踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務行業(yè)的體力勞動者，臨時工、實習生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見的爭議焦點。其次，刑法認定畢竟不同于民法認定，對于規(guī)模較大的個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對獨立的組織機構、財產和意志形成機制，基于刑法重實質認定和公平認定的原則，從法理上看，可以且應當將這類個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)認定為單位犯罪的主體。筆者同意區(qū)別說，認為原則上職務侵占罪的其他單位不包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，但特殊情況下則可以包括。職務侵占罪的“企業(yè)”是否包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認為，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，具有較為獨特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。按照《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》，個人獨資企業(yè)是自然人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體，普通合伙企業(yè)是以（普通）合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的經(jīng)營實體。職務侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當時公司法修訂前后確存有爭議，但經(jīng)過刑法理論界和實務界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認為只要一人公司依法成立，具有獨立的人格、財產和法人治理結構，不屬于“為進行違法犯罪活動而設立”或“設立后以實施犯罪為主要活動”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營活動，其實施的犯罪應當按照單位犯罪而不是個人犯罪處理。（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司筆者認為，由于個體工商戶、個人合伙不屬于單位，對于個體工商戶、個人合伙所聘的雇員、幫工、學徒，故無論被雇傭或者聘請的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務”，不能成為職務侵占罪的主體。廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠，系個體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務之便，在該廠安排其獨自一人開車將一批價值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓