【正文】 南盈合企業(yè)投資擔(dān)保有限公司經(jīng)理兼執(zhí)行董事?！保ǘ├碚摲治觯翰灰藢⑥D(zhuǎn)移股權(quán)行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的行為對(duì)象不應(yīng)包括股權(quán)?！豆膊拷?jīng)偵局關(guān)于對(duì)非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問(wèn)題的工作意見(jiàn)》（2005年6月4日）中明確指出：“對(duì)于公司股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，則可以對(duì)其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)行為以職務(wù)侵占罪論處。按公司法的基本原理，股東個(gè)人將資產(chǎn)交給公司后，該資產(chǎn)與股東個(gè)人脫離，股東個(gè)人不再對(duì)該資產(chǎn)享有支配權(quán)，而公司作為具有虛擬人格的法人實(shí)體，對(duì)股東的財(cái)產(chǎn)享有獨(dú)立的支配權(quán)，因此，侵吞他人股權(quán)就是侵占公司財(cái)物。由此可見(jiàn)股權(quán)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)屬于公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)。在我國(guó)物權(quán)法上，可以依法轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)益也屬無(wú)形財(cái)產(chǎn)。既然股權(quán)可以成為貪污罪對(duì)象，其自然就可以成為職務(wù)侵占罪對(duì)象。關(guān)于股權(quán)屬于財(cái)物，實(shí)務(wù)中很多人認(rèn)為有司法解釋作為依據(jù)。同時(shí)，我國(guó)法律規(guī)定了股權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度，股權(quán)既然可轉(zhuǎn)讓，就可以根據(jù)一定的方法計(jì)算出股權(quán)的貨幣價(jià)值。根據(jù)我國(guó)《公司法》4條的規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利?！柏?cái)物”是指一切具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值之物。對(duì)轉(zhuǎn)移公司其他股東股權(quán)的案件，在實(shí)務(wù)中按照本案處理模式定罪的情形占絕大多數(shù)，實(shí)務(wù)界的主要考慮是以下幾點(diǎn)。林惠榮于2013年1月18日，利用其擔(dān)任金福榮貿(mào)易（福建）有限公司法定代表人的職務(wù)便利，未經(jīng)股東池某、張某、游某的同意，伙同林明武偽造《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《關(guān)于同意池某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》《關(guān)于同意張某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》《關(guān)于同意游某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》等文件，委托漳浦正通企業(yè)服務(wù)有限公司到漳浦縣工商行政管理局辦理變更登記，將池某、張某、游某所持有的金福榮貿(mào)易（福建）有限公司計(jì)60%的股權(quán)變更至林明武名下，非法占有池某、張某、。對(duì)此，肯定說(shuō)和否定說(shuō)的觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)。如果財(cái)物只是由行為人“握有”或“過(guò)手”，單位對(duì)財(cái)物的取得、分揀及轉(zhuǎn)移過(guò)程隨時(shí)進(jìn)行監(jiān)視的，不能認(rèn)為行為人有職務(wù)便利，被告人取得財(cái)物的，只是利用了自己與財(cái)物空間距離近、拿走比較便利的工作機(jī)會(huì)竊取了他人財(cái)物，并無(wú)成立職務(wù)侵占罪的可能性。其三，快遞服務(wù)和郵政服務(wù)是否存在本質(zhì)區(qū)別，快遞公司工作人員是否屬于國(guó)家郵政工作人員，對(duì)于本案的處理無(wú)關(guān)緊要。此時(shí)，是不是存在我國(guó)《刑法》253條的規(guī)定對(duì)案件定性并無(wú)影響。在處理“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”時(shí)參照適用這一規(guī)定，就是對(duì)體系解釋方法論的運(yùn)用，而沒(méi)有類推解釋的問(wèn)題。按“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”二審法院的理解，從形式上說(shuō)，郵政工作人員的行為也是在保管、經(jīng)手，但是，立法者在這里明顯否定了這種立場(chǎng)，對(duì)不享有占有權(quán)，在短時(shí)間內(nèi)“握有”財(cái)物，或財(cái)物僅僅從其手中過(guò)手，但其并不在法律意義上占有、控制、持有財(cái)物的情形，否定行為人是在履行工作職責(zé)，其取得財(cái)物不是利用職務(wù)便利。我國(guó)《刑法》253條的規(guī)定等于是否定了受托人占有說(shuō)，認(rèn)為郵政工作人員將封緘物里的內(nèi)容物加以竊取的，構(gòu)成盜竊罪，而不成立職務(wù)侵占罪。郵件屬于封緘物、包裝物。本案楊某屬于快遞公司從事分揀工作的人員，不具備郵政工作人員的特殊身份，不能依據(jù)我國(guó)《刑法》253條、第264條以盜竊罪從重定罪量刑。因此，郵政服務(wù)與快遞服務(wù)作為兩種截然不同的行業(yè)，在服務(wù)對(duì)象、內(nèi)容、特點(diǎn)、競(jìng)爭(zhēng)屬性等方面都存在較大差異。一方面，郵政服務(wù)業(yè)與快遞服務(wù)業(yè)是并列關(guān)系，郵政服務(wù)和快遞服務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別。那么，快遞公司職員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財(cái)物據(jù)為己有，能否依據(jù)《刑法》253條、第264條郵政工作人員盜竊郵件中的財(cái)物，以盜竊罪從重定罪量刑呢？對(duì)于這一點(diǎn)，本案二審法院明顯認(rèn)為，郵政工作人員與快遞人員存在本質(zhì)區(qū)別，不能將其擴(kuò)大解釋為包括快遞人員在內(nèi)。（二）我國(guó)《刑法》253條的射程對(duì)“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”定性的另一爭(zhēng)論焦點(diǎn)是對(duì)楊某的行為能否參照適用我國(guó)《刑法》253條的規(guī)定。因此，在楊某并不存在完整意義上的占有或處分的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限時(shí)，不能認(rèn)為其具有管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)便利，其行為性質(zhì)屬于在短時(shí)間內(nèi)“握有”單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從其手中“過(guò)一下”時(shí)，竊取他人財(cái)物，與單純利用工作機(jī)會(huì)竊取他人占有的財(cái)物相同，理應(yīng)以盜竊罪論處。然而，在本案中，楊某根據(jù)其工作要求，僅僅在短時(shí)間內(nèi)“握有”財(cái)物，或財(cái)物僅僅從其手中過(guò)一下，其并無(wú)法律意義上占有、控制、持有財(cái)物的意思和行為。本案二審法院認(rèn)為，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，其利用經(jīng)手財(cái)物這一職務(wù)上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財(cái)物竊為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征。據(jù)此，宣告被告人楊某無(wú)罪。[4]對(duì)于一審判決，雙流縣檢察院提出抗訴，認(rèn)為原判對(duì)楊某的量刑畸輕，請(qǐng)求二審改判。四川省成都市雙流縣人民法院認(rèn)為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值1999元。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運(yùn)的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。2013年11月15日凌晨，楊某在順豐公司的“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作。2013年8月23日，被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動(dòng)合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時(shí)間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時(shí)間與勞動(dòng)合同的期限一致。對(duì)此，結(jié)合在實(shí)踐中爭(zhēng)議很大的“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”略作分析。因此，在認(rèn)定職務(wù)侵占中利用職務(wù)便利的管理、經(jīng)手時(shí)，要將其實(shí)質(zhì)限定在對(duì)單位的財(cái)物有占有、處分權(quán)限上。如果按照單位的工作分工，只是在短時(shí)間內(nèi)“握有”單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從行為人手中“過(guò)一下”馬上又傳遞給他人，不能認(rèn)為行為人是在代表單位管理、經(jīng)手財(cái)物，不能認(rèn)為行為人是在履行單位職務(wù)。然而，無(wú)論是哪一種情形，不應(yīng)該有爭(zhēng)議的是，行為人必須存在足以被評(píng)價(jià)為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限，該行為人才能被認(rèn)為有管理、經(jīng)手財(cái)物的職務(wù)便利。既然職務(wù)侵占罪是行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為，那么這里的保管、經(jīng)手就不能僅理解為“握有”單位財(cái)物，或者是財(cái)物僅僅從行為人手中“過(guò)一下”，而要求行為人對(duì)財(cái)物有占有、處分權(quán)限。對(duì)此的判斷在實(shí)踐中一般不會(huì)有爭(zhēng)議。本罪的職務(wù)便利，其實(shí)是指對(duì)本單位財(cái)物的管理（主管）或者保管、經(jīng)手的便利。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的職務(wù)不包括單純的勞務(wù)性工作，在從事勞務(wù)期間取得財(cái)物的只是利用工作便利而非職務(wù)便利；有觀點(diǎn)則認(rèn)為，兩者的差別只是形式上的。利用職務(wù)上的便利竊取本單位財(cái)物的，不應(yīng)以盜竊罪論處，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。二、侵占行為：利用職務(wù)便利的含義職務(wù)侵占罪的客觀要件表現(xiàn)為，行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物數(shù)額較大的行為。其實(shí)，在前述“張良賓職務(wù)侵占案”中，法院將公司實(shí)際控制人視作公司、企業(yè)人員的刑事判決，值得有關(guān)部門(mén)在處理類似于“車某涉嫌職務(wù)侵占案”的案件時(shí)給予充分關(guān)注，如果連不是股東、在公司沒(méi)有名分、根本不實(shí)際參與公司生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)的實(shí)際控制人都可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，那么，類似于犯罪嫌疑人車某這樣實(shí)際參與公司決策、經(jīng)營(yíng)，對(duì)財(cái)務(wù)、人事等重要事項(xiàng)進(jìn)行管理的人，其行為的社會(huì)危害性更大，更應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在“車某涉嫌職務(wù)侵占案”中，車某雖然沒(méi)有經(jīng)過(guò)正式任命，但是，其通過(guò)主持公司日常事務(wù)，行使公司職權(quán)等方式，表明其已經(jīng)是該公司的高層管理人員，具有職務(wù)侵占罪的主體資格。[3]這些案件的處理都說(shuō)明，是否通過(guò)正式的任命程序，是否有真實(shí)的、形式上的任職文件，對(duì)于國(guó)家工作人員身份的取得，并不重要，其是否能夠?qū)嶋H行使職權(quán)，才是認(rèn)定其身份的決定性因素。其中的關(guān)鍵是要審查行為人是否通過(guò)職權(quán)行使實(shí)際獲取了不法利益，而不是僅僅看其主體資格是否在形式上齊備。因此，雖無(wú)真實(shí)的國(guó)家工作人員身份，但使用偽造的人事檔案騙取國(guó)家工作人員身份，然后收受財(cái)物或者貪污的，實(shí)踐中都會(huì)認(rèn)定其具備特殊主體身份，從而以貪污罪、受賄罪定罪處罰。因此，能否成為公司、企業(yè)人員的關(guān)鍵，并不在于有沒(méi)有形式上的任命程序，而在于其能否對(duì)內(nèi)、對(duì)外以公司的名義開(kāi)展活動(dòng)，并將其法律行為所產(chǎn)生的后果歸于公司。在正常情況下，出任公司的高層管理人員必須經(jīng)過(guò)一定程序。在我國(guó)，按照法律規(guī)定取得國(guó)家工作人員身份，有相對(duì)嚴(yán)格、特別的招錄、提拔和任命等嚴(yán)格的任用程序。車某所實(shí)際從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)，充分說(shuō)明其具備職務(wù)侵占罪的主體地位。業(yè)務(wù)，是指基于社會(huì)生活上的地位而反復(fù)、持續(xù)實(shí)施的事務(wù)。職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”的實(shí)質(zhì)，是基于“從事一定業(yè)務(wù)”所形成的身份、地位。因車某不在公司員工名冊(cè)上，該公司董事長(zhǎng)趙某向偵查機(jī)關(guān)就車某的職務(wù)侵占行為報(bào)案時(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)不予受理。在“車某涉嫌職務(wù)侵占案”中，車某丈夫李某曾受聘擔(dān)任某國(guó)際傳媒有限公司總經(jīng)理，后侵吞并攜帶公司財(cái)物逃到境外。將實(shí)際控制人作為職務(wù)侵占罪主體，是從實(shí)質(zhì)上看其是否能夠通過(guò)自己的影響力實(shí)質(zhì)地不法取得被害單位的財(cái)物。因?yàn)樗拇⑿殴镜淖兏怯浬暾?qǐng)書(shū)以及股東大會(huì)決議、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等均證實(shí)張良賓系四川立信實(shí)際控制人，而四川立信系朝華科技第一大股東，朝華科技則是西昌電力第一大股東，從而推論出張良賓是西昌電力的實(shí)際控制人。四川省高級(jí)人民法院二審維持原判，認(rèn)定被告人張良賓侵占了四川西昌電力公司的財(cái)物。公司的實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。（一）公司實(shí)際控制人可以成為本罪主體在目前的司法實(shí)務(wù)中，已經(jīng)有很多司法機(jī)關(guān)將某些從形式上看不具有公司、企業(yè)人員身份的人認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。實(shí)際上，不是公司、企業(yè)內(nèi)部正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊(cè)上的人員，也能成為職務(wù)侵占罪的主體。一、職務(wù)侵占罪的行為主體根據(jù)我國(guó)《刑法》271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有的行為?！娟P(guān)鍵詞】 職務(wù)侵占罪；犯罪主體；利用職務(wù)上的便利；侵占股權(quán)不是公司、企業(yè)內(nèi)部正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊(cè)上的人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體？如何區(qū)分職務(wù)侵占行為和盜竊行為？股權(quán)能否成為職務(wù)侵占罪的行為對(duì)象？在司法實(shí)務(wù)中，這些爭(zhēng)論一直都存在，刑法學(xué)界以及參與訴訟各方的認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)未達(dá)成一致。有關(guān)部門(mén)關(guān)于非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見(jiàn)法律位階較低，不屬于司法解釋，不具有法律約束力。職務(wù)侵占罪客觀要件中“利用職務(wù)便利”的實(shí)質(zhì)是行為人根據(jù)其工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財(cái)物，僅僅短時(shí)間內(nèi)“握有”單位財(cái)物，或者是財(cái)物僅僅從行為人手中“過(guò)一下”，而對(duì)該財(cái)物并無(wú)占有、處分權(quán)限的，不屬于本罪的“利用職務(wù)便利”，這種被告人可能構(gòu)成盜竊罪。不是公司、企業(yè)內(nèi)部的正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊(cè)上的人員，也能成為職務(wù)侵占罪的主體。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。職務(wù)侵占行為的共同犯如何定性？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》： 第一條行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。另一種意見(jiàn)是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而不包括單位。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物；而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。（四）本罪與詐騙罪的界限兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。法定刑不同。犯罪手段不同。二者的主要區(qū)別是：主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。我們基本傾問(wèn)于第二種意見(jiàn)，實(shí)踐中僅供參考。（二）具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理對(duì)此有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。法定刑上有所不同。但法律對(duì)貪污罪沒(méi)有規(guī)定數(shù)額的限制。情節(jié)要件的要求不同。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。犯罪對(duì)象不同。犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）第二篇：職務(wù)侵占罪的認(rèn)定職務(wù)侵占罪的認(rèn)定（一）本罪與貪污罪的界限主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。在邏輯上，該《決定》第10 條把“公司董事、監(jiān)事或者職工”作為公司人員侵占罪的主體，并在第12 條規(guī)定國(guó)家工作人員犯《決定》第10 條之罪的，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪處罰，在邏輯上已修改(縮小)了貪污罪的主體要件，同時(shí)也表明公司人員侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”與貪污罪中的相同用語(yǔ)含義不盡一致。注釋:參考文獻(xiàn)： 2參見(jiàn)呂叔湘、丁聲樹(shù)：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館1989 年版，第1483 頁(yè)、第1616 頁(yè)。因此，從理論上講，比較合理的做法是，對(duì)于上述情